دروس خارج فقه، البیع، جلسه ۲ (۱۳۹۲-۱۳۹۳)

تقریرات درس خارج فقه

آیت الله سیّد محمّدرضا مدرّسی طباطبایی یزدی دامت برکاته

جلسۀ دوم، سال تحصیلی (۹۳-۱۳۹۲)

(۱۳۹۲/۰۶/۳۱)

آیا در بیع باید هر یک از عوض و معوّض عین باشد؟

لزوم عین بودن معوّض به خلاف عوض در نظر شیخ قدس سره

شیخ قدس سره بعد از ذکر کلام فیومی می‌فرماید: ظاهر آن است که معوّض اختصاص به اعیان دارد، ولی عوض لازم نیست عین باشد، بلکه می‌تواند منفعت نیز باشد. مراد مرحوم شیخ این است که عبارت «ذلک حقیقهٌ فى وَصْفِ الأَعْیَانِ» در کلام فیومی ـ که ظهور دارد در این که عوض و معوض هر دو باید عین باشد ـ مربوط به اصل است؛ یعنی بیع در اصل برای مبادله‌ی عین به عین وضع شده، ولی بعداً در اعم استعمال شده است. پس در جایی که عوض به جای عین، منفعت هم باشد ـ مثلاً کتاب را در مقابل یک ساعت کار کردن بفروشد ـ باز حقیقتاً بیع بر آن صادق است، و می‌فرماید: «لا یبعد عدم الخلاف فیه». اما در ادامه مرحوم شیخ سخنی دارند که حاصل آن این است که در عین حال، کلام فیومی که هر دو طرف باید عین باشد حرف غریبی نیست؛ چون به بعضی از فقهاء نیز نسبت داده شده که قائلند باید هر دو طرف عین باشد و اگر عوض، منفعت باشد دیگر بیع بر آن صادق نیست.

البته‌ی همه‌ی آن‌چه که بیان کردیم روی فرض آن است که شیخ قدس سره همه‌ی کلام المصباح المنیر را ملاحظه کرده باشند که گفته است «و ذلک حقیقه فی الأعیان» و الا اگر فقط به کلام منقول در مکاسب یعنی «مبادلهُ مالٍ بمالٍ» از مصباح اکتفا کرده باشند ـ که احتمال قوی شیخ با واسطه از آن نقل می‌کنند و بیش از آن نگاه نکرده‌اند ـ شکی نیست که مفید لزوم عین بودن مبیع نیست؛ چه رسد به این‌که مفید عین بودن عوض باشد. طبق این فرض کلام شیخ در حقیقت ایراد بر مصباح است که چرا بیع را به این سعه معنا کرده است و می‌بایست حداقل می‌گفت: «مبادله عین بمال». بررسی بیشتر درباره‌ی تعریف مصباح خواهد آمد إن شاء الله.

به هر حال مرحوم شیخ معتقدند در صدق بیع لازم است که معوّض عین باشد، ولی عوض می‌تواند منفعت یا حق واقع شود.

بررسی کلام شیخ قدس سره در لزوم عین بودن معوّض

برای بررسی کلام شیخ باید در معنای عرفی کلمه‌ی بیع و موارد استعمال آن تأمل کنیم تا ببینیم آیا همان‌طور که شیخ فرمودند در بیع لازم است معوّض عین باشد ـ و در نتیجه منافع و حقوق نمی‌تواند به عنوان مبیع قرار گیرد ـ یا این که لازم نیست؟

معادل دقیق کلمه‌ی «بیع» در زبان فارسی «فروختن» است، لذا اگر با ارتکاز زبان فارسی نیز تأمل کنیم ما را کمک خواهد کرد، ولی از آن‌جا که احتمال دارد معنای «بیع» و «فروختن» اندکی تفاوت داشته باشد، لازم است موارد استعمال بیع و مشتقات آن را در زبان عربی مورد دقت و تأمل ویژه قرار دهیم.

ولی این سؤال مطرح می‌شود که فرضاً اگر ما به این نتیجه رسیدیم که در عصر ما کلمه‌ی «بیع» در فروش منافع و حقوق نیز به نحو حقیقت استعمال می‌شود آیا این کافیست در این‌که بگوییم لفظ بیع و مشتقات آن در قرآن کریم، روایات شریفه و محاورات عرب صدر اسلام در معنای اعمی به کار رفته یا کافی نیست؟ چراکه ممکن است تبدّل و تغیّری در معانی الفاظ پیدا شده باشد.

برای پاسخ به این سؤال معمولاً به قاعده‌ی أصاله عدم النقل تمسک می‌شود؛ یعنی اصل آن است که تغییر و تبدّلی در معانی الفاظ پیدا نشده و در قدیم هم به همان معنایی که الان استعمال می‌شود استعمال می‌شده است. ولی ما در اصول فقه و بحث‌های دیگر بیان کرده‌ایم که دلیلی بر این قاعده ـ نه از سیره‌ی عقلاء و نه ادلّه‌ی دیگر ـ وجود ندارد. لذا برای حصول اطمینان به آن، راهی جز تتبع در موارد استعمال لفظ «بیع» در زمان نزول قرآن کریم و صدور روایات شریفه نیست.

جناب شیخ قدس سره اعتراف می‌کنند در روایات متعددی بیع در فروش غیر عین استعمال شده است، ولی می‌گویند استعمال اعم از حقیقت بوده و این استعمال به نحو مجاز است؛ نه حقیقت.

مرحوم شیخ به سه دسته از این روایات اشاره می‌کنند که عبارتند از:

اطلاق بیع بر فروش غیر عین در روایات

الف: فروش خدمت عبد مدبر

صاحب وسائل قدس سره روایات مربوط به فروش خدمت عبد مدبّر را در بابی تحت عنوان «باب جواز إجاره المدبّر» ذکر می‌کنند که معلوم می‌شود ایشان نیز استعمال بیع بر آن را به نحو مجاز می‌دانند. دو نمونه از این روایات عبارتست از:

ـ صحیحه‌ی أبی مریم الأنصاری:

مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ عَنْ فَضَالَهَ عَنْ أَبَانٍ عَنْ أَبِی مَرْیَمَ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ علیه السّلام قَالَ: سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ یُعْتِقُ‏ جَارِیَتَهُ‏ عَنْ‏ دُبُرٍ أَ یَطَؤُهَا إِنْ شَاءَ أَوْ یَنْکِحُهَا أَوْ یَبِیعُ خِدْمَتَهَا حَیَاتَهُ فَقَالَ: أَیَّ ذَلِکَ شَاءَ فَعَلَ.

ابو مریم انصاری می‌گوید: از امام صادق علیه السّلام درباره‌ی مردی که کنیزش را بعد از وفاتش آزاد می‌کند سؤال شد آیا باز می‌تواند او را وطی کند یا به نکاح کسی در آورد یا خدمتش را در مدت حیاتش بفروشد؟ فرمودند: هر کدام از این‌ها را خواست می‌تواند انجام دهد.

این روایت از لحاظ سند تمام است؛ هر چند اگر تمام نبود هم می‌توانست شاهد بر مدعا باشد؛ چراکه ما دنبال استعمال لفظ هستیم و اگر روایت مجعول باشد نیز از آن‌جا که توسط کسی که آشنای به زبان و استعمالات آن جعل شده، همین مقدار کفایت می‌کند.

در این روایت، بیع بر فروش خدمت عبد که منفعت می‌باشد اطلاق شده و این‌که بعضی آن را حمل بر اجاره کرده‌اند دلیلی بر آن وجود ندارد و خلاف ظاهر است.

إن قلت: چه فرقی می‌کند به نحو اجاره باشد یا به نحو بیع؟!

قلت: احکام اجاره با بیع فرق دارد؛ به عنوان مثال بعضی خیارات مخصوص بیع است و در اجاره جاری نیست.

ـ روایت سکونی:

وَ [مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ] بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ یَحْیَى عَنْ إِبْرَاهِیمَ بْنِ هَاشِمٍ عَنِ النَّوْفَلِیِّ عَنِ السَّکُونِیِّ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِیهِ عَنْ عَلِیٍّ۷ قَالَ: بَاعَ رَسُولُ اللَّهِ (ص) خِدْمَهَ الْمُدَبَّرِ وَ لَمْ یَبِعْ رَقَبَتَهُ.

سکونی از امام صادق علیه السّلام از پدرشان از امیرالمؤمنین علیهم السّلام نقل می‌کنند که فرمودند: رسول الله (ص) خدمت [عبد] مدبّر را فروختند ولی رقبه‌اش را نفروختند.

این روایت از لحاظ سند به خاطر نوفلی ناتمام است و مانند روایت قبل بر فروش خدمت عبد مدبر، بیع اطلاق کرده است.

ب: فروش سُکنای دار

ـ موثقه‌ی اسحاق بن عمار:

وَ [مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ] بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَهَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ رِئَابٍ وَ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ جَبَلَهَ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ عَبْدٍ صَالِحٍ علیه السّلام قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ‏ فِی‏ یَدِهِ‏ دَارٌ لَیْسَتْ لَهُ وَ لَمْ تَزَلْ فِی یَدِهِ وَ یَدِ آبَائِهِ مِنْ قَبْلِهِ‏ قَدْ أَعْلَمَهُ مَنْ مَضَى مِنْ آبَائِهِ أَنَّهَا لَیْسَتْ لَهُمْ وَ لَا یَدْرُونَ لِمَنْ هِیَ فَیَبِیعُهَا وَ یَأْخُذُ ثَمَنَهَا؟ قَالَ: مَا أُحِبُّ أَنْ یَبِیعَ مَا لَیْسَ لَهُ قُلْتُ: فَإِنَّهُ لَیْسَ یَعْرِفُ صَاحِبَهَا وَ لَا یَدْرِی لِمَنْ هِیَ وَ لَا أَظُنُّهُ یَجِی‏ءُ لَهَا رَبٌّ أَبَداً قَالَ: مَا أُحِبُّ أَنْ یَبِیعَ مَا لَیْسَ لَهُ قُلْتُ: فَیَبِیعُ سُکْنَاهَا أَوْ مَکَانَهَا فِی یَدِهِ فَیَقُولُ أَبِیعُکَ سُکْنَایَ وَ تَکُونُ فِی یَدِکَ کَمَا هِیَ فِی یَدِی قَالَ: نَعَمْ یَبِیعُهَا عَلَى هَذَا.

اسحاق بن عمار می‌گوید: از عبد صالح [امام کاظم علیه السّلام] سؤال کردم درباره‌ی شخصی که منزلی را در دست دارد ولی مال خودش نیست اما [تا یاد دارد] در دست پدرانش [نسل به نسل] بوده و آن پدران به فرزندان می‌گفتند که این خانه مال ما نیست [فقط در آن سکنی داریم] و نمی‌دانند مال کیست، آیا می‌توانند آن را بفروشند و ثمنش را اخذ کنند؟ فرمودند: دوست ندارم آن‌چه را که مال خودش نیست بفروشد. عرض کردم: صاحب آن را نمی‌شناسد و نمی‌داند مال کیست و اصلا گمان نمی‌کنم صاحبی برای آن پیدا شود. فرمودند: دوست ندارم آن‌چه را که مال خودش نیست بفروشد. عرض کردم: آیا می‌تواند سُکنی یا مکان آن را که در دست دارد بفروشد و بگوید: سکنای خود را می‌فروشم و همان‌گونه که در دست من بود در دست تو باشد؟ فرمودند: بله به این نحو می‌فروشد.

این روایت از لحاظ سند تمام است و بیان می‌کند منفعت خانه قابل فروش است؛ بدون این‌که اعمال عنایتی شده و احساس تجوّز شود.

ج: فروش اراضی خراجیه

روایات مربوط به این دسته را در بحث اراضی خراجیه ذکر کرده‌ایم. از جمله‌ی آن است:

ـ روایت محمد بن شریح:

وَ [مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ] بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَهَ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ جَبَلَهَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَارِثِ عَنْ بَکَّارِ بْنِ أَبِی بَکْرٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ شُرَیْحٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ علیه السّلام عَنْ شِرَاءِ الْأَرْضِ مِنْ أَرْضِ الْخَرَاجِ فَکَرِهَهُ وَ قَالَ: إِنَّمَا أَرْضُ الْخَرَاجِ لِلْمُسْلِمِینَ فَقَالُوا لَهُ: فَإِنَّهُ یَشْتَرِیهَا الرَّجُلُ وَ عَلَیْهِ خَرَاجُهَا فَقَالَ: لَا بَأْسَ إِلَّا أَنْ یَسْتَحْیِیَ مِنْ عَیْبِ ذَلِکَ.

محمد بن شریح الحضرمی می‌گوید: از امام صادق علیه السّلام درباره‌ی شراء زمین‌های خراجی سؤال کردم، حضرت خوش نداشتند و فرمودند: أرض خراج مال مسلمین است. به حضرت عرض کردند اگر شخصی بخرد و خراجش را بپردازد چطور؟ فرمودند: اشکالی ندارد، مگر این‌که از عیب آن [که مانند اهل ذمه باید خراج بپردازد] حیا کند.

در این روایت نیز که شراء زمین خراجی را به شرط پرداخت خراج جایز می‌داند احساس تجوّز نمی‌شود.

غیر از این سه دسته، بعضی روایات دیگر هم وجود دارد که شراء بر منفعت اطلاق شده است که لازمه‌ی آن، مبیع بودن منفعت می‌باشد؛ مثل صحیحه‌ی علی بن جعفر در شراء حق قَسْم:

وَ [مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ] بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ یَحْیَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ الْعَلَوِیِّ عَنِ الْعَمْرَکِیِّ عَنْ عَلِیِّ بْنِ جَعْفَرٍ عَنْ أَخِیهِ مُوسَى بْنِ جَعْفَرٍ علیهما السّلام قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ لَهُ امْرَأَتَانِ قَالَتْ إِحْدَاهُمَا لَیْلَتِی وَ یَوْمِی لَکَ یَوْماً أَوْ شَهْراً أَوْ مَا کَانَ أَ یَجُوزُ ذَلِکَ قَالَ إِذَا طَابَتْ نَفْسُهَا وَ اشْتَرَى ذَلِکَ مِنْهَا فَلَا بَأْسَ.

وَ رَوَاهُ عَلِیُّ بْنُ جَعْفَرٍ فِی کِتَابِه.‏

جناب علی بن جعفر می‌فرماید: از برادرم موسی بن جعفر علیهما السّلام سؤال کردم درباره‌ی مردی که دو زن دارد و یکی از آن دو به او می‌گوید: شب و روز من برای تو به مدت یک روز یا یک ماه یا مادامی که هست آیا آن جایز است؟ فرمودند: اگر با طیب نفس باشد و مرد آن را از زن بخرد اشکالی ندارد.

به هر حال با تأمّل در موارد استعمال و رجوع به ارتکاز، لزوم عین بودن مبیع احساس نمی‌شود، بلکه حقوق و منافع نیز اگر به گونه‌ای ثبات داشته و حیثیت تدرّج آن غمض عین شود می‌تواند به عنوان مبیع واقع شده و قابل فروش باشد، مانند خدمت عبد مدبّر در طول حیات مولایش که به عنوان یک واحد در نظر گرفته می‌شود و قابل فروش است، کما این که امروزه نیز فروش حق؛ مانند امتیاز آب، برق، تلفن، گاز، سرقفلی و … کاملاً مرسوم است بدون این‌که مسامحه‌ای در آن باشد. تحقیق بیشتر درباره‌ی حقّ و وقوع آن به عنوان معوّض و عوض در آینده خواهد آمد إن شاء الله.

بنابراین فرمایش شیخ قدس سره که مبیع باید حتماً عین باشد درست نیست، بلکه هر چیزی که مورد توجه عقلا بوده و مالیت داشته و به گونه‌ای ثبات داشته باشد می‌تواند به عنوان مبیع واقع شود.

بررسی کلام شیخ قدس سره در عدم لزوم عین بودن عِوَض

مرحوم شیخ در مورد عِوض قبول می‌کنند که منافع هم می‌تواند ثمن واقع شود و لازم نیست حتماً عین باشد. مرادشان از منافع، منافع مملوکه است مانند منفعت دار،‌ منفعت عبد، منفعت دابه و امثال آن؛ مثلاً می‌تواند کتاب را در مقابل یک ماه سکونت منزل یا یک سال استفاده از ماشینِ مشتری بفروشد.

[به نظر ما هم که قبول کردیم مبیع لازم نیست عین باشد به طریق اولی در مورد عوض و ثمن می‌گوییم لازم نیست عین باشد.]

آیا عمل حرّ می‌تواند ثمن واقع شود؟

مرحوم شیخ بعد از قبول این‌که منافع می‌تواند ثمن واقع شود این مسأله را مطرح می‌کنند که آیا عمل حرّ [که منفعت است] می‌تواند به عنوان ثمن واقع شود ـ مثلاً کتاب را در مقابل یک روز کار مشتری بفروشد ـ یا نمی‌تواند؟

شیخ می‌فرماید: پاسخ این سؤال بستگی دارد به این‌که عمل حرّ را قبل از معاوضه مال محسوب کنیم یا خیر. اگر قبل از معاوضه مالیت داشته باشد می‌تواند ثمن واقع شود، اما اگر مالیت نداشته باشد مشکل است؛ چون احتمال دارد در عوضین شرط باشد که قبل از معاوضه باید مالیت داشته باشند [و صرف این‌که بعد از معاوضه مالیت پیدا کند در صحت بیع کفایت نمی‌کند] کما این‌که در تعریف مصباح آمده بود «مبادله مال بمالٍ» یعنی بالفعل و قبل از معاوضه باید مال باشد.

در این که عمل حرّ بعد از معاوضه مالیت دارد شبهه‌ای در آن نیست، پس می‌تواند به عنوان ثمن قرار بگیرد. به عنوان مثال اگر کسی زید را برای یک روز کار اجیر کرد مالک آن عمل می‌شود و می‌تواند آن عمل را در معامله‌ی دیگری به عنوان ثمن قرار دهد.

اما قبل از معاوضه مالیت دارد یا نه احتیاج به بررسی دارد. پیش از بررسی مناسب است توضیحی درباره‌ی مال و تفاوت آن با ملک ذکر شود.

تعریف مال و تفاوت آن با ملک

«مال» را مال می‌گویند چون «یمیل الیه الناس و یرغب فیه العقلاء» ولی «ملک» آن رابطه‌ی اختصاصِ شیئی به فرد یا شیء دیگر است که درباره‌ی حقیقت آن دو إن ‌شاء الله بعداً توضیح خواهیم داد.

بین مال و ملک نسبت عموم و خصوص من وجه برقرار است. ممکن است چیزی مال باشد، ولی ملک نباشد؛ مثلاً طلاهایی که در دل معادن جای دارد مال است؛ چون یمیل الیه الناس و یرغب فیه العقلاء، ولی ملک نیست؛ زیرا به کسی اختصاص ندارد. یا پرنده‌ی زیبایی که در هوا پرواز می‌کند، آهویی که در دشت چرا می‌کند مال است، اما ملک نیست. گاهی هم ممکن است چیزی ملک باشد، ولی مال نباشد؛ زیرا آن‌قدر کم ارزش است که لایرغب فیه العقلاء به نحوی که ثمن در مقابلش پرداخت کنند؛ مثلاً یک دانه گندم از یک کومه، ملک زید است، ولی مالیت ندارد؛ یعنی چیزی نیست که عقلاء به آن رغبت داشته و در مقابلش پول بپردازند. گاهی هم هر دو در چیزی جمع می‌شوند که به آن مال مضاف گفته می‌شود؛ مانند کتاب زید، ماشین زید و … که هم مالیت دارد و هم اختصاص به زید دارد. گاهی هم چیزی نه مال است و نه ملک، مانند یک قطره آب دریا که نه مورد رغبت است و نه ملک کسی است.

با روشن شدن تعریف مال و تفاوت آن با ملک، باید بررسی کنیم آیا عمل حر قبل از معاوضه مالیت دارد یا خیر و در صورت مال بودن آیا ملک نیز هست یا خیر؟ اگر اثبات شود عمل حر قبل از معاوضه مالیت داشته و ملک آن حر می‌باشد ـ یعنی مال مضاف است ـ ثمره‌ی عظیمی بر آن مترتب خواهد شد و آن این‌که:

ثمرۀ مهم مالیت عمل حر قبل از معاوضه

به عنوان مثال اگر کسی مانع رفتن پزشکی به مطب شد به این معناست که آن مقدار پولی را که پزشک می‌توانست در آن روز درآمد داشته باشد اتلاف کرده و در نتیجه ضامن است. یا اگر پای کسی را شکست علاوه بر دیه‌ی پا،‌ آن مقدار پولی را که در آن مدت به خاطر شکستگی پا نتوانسته استیفاء کند ضامن می‌باشد و این در خیلی از سیستم‌های حقوقی دنیا مطرح بوده و اجرا می‌شود.

و الحمدلله رب العالمین