دروس خارج فقه، البیع، جلسه ۶۱ (۱۳۹۲-۱۳۹۳)

تقریرات درس خارج فقه

آیت الله سیّد محمّدرضا مدرّسی طباطبایی یزدی دامت برکاته

جلسۀ شصت و یکم، سال تحصیلی (۹۳-۱۳۹۲)

(۱۳۹۲/۱۲/۰۵)

مبعّد دوم: تصرّف یا ارادۀ تصرّف از مملکات باشد

دومین مبعّدی که جناب کاشف الغطاء قدس سره به عنوان قاعده‌ی جدید در فقه ذکر می‌کند که از قول به إباحه در معاطات لازم می‌آید این است که تصرّف یا اراده‌ی تصرّف از مُمَلِّکات باشد؛ چون قائلین به إباحه ملتزمند اگر یکی از طرفین در مأخوذ به معاطات تصرّف متوقف بر ملک کند ملک آخذ می‌شود و این بدین معناست که تصرّف یا اراده‌ی تصرّف مُمَلّک باشد؛ زیرا باید یک لحظه قبل از تصرف یا همزمان با تصرف ملکش شود تا تصرّفی که می‌کند تصرّف در ملک باشد، در حالی که هر دو امر غریبی است در فقه، نه می‌توان ملتزم شد که اراده‌ی شخصی بر تصرّف در چیزی مُمَلّک آن شیء برای وی باشد و نه می‌توان ملتزم شد که خود تصرّف مُمَلّک باشد و ملکیت همزمان با تصرّف حاصل شود؛ خصوصاً با توجه به این‌که مالک اول [چنین قصدی نکرده و] اذن نداده که تصرّف یا اراده‌ی تصرّف مُمَلّک باشد، بلکه او قصد کرده از همان لحظه که عین را تحویل داد، نفس عین در مثل بیع یا منفعت عین در مثل إجاره، ملک آخذ شود و اصلاً بعد از إعطاء برای خود سلطنتی قائل نیست تا اذن دهد هر وقت تصرّف یا اراده تصرّف کرد مُمَلّک باشد.

بله در برخی موارد [قرینه وجود دارد] که قبل از تصرفِ متوقف بر ملک، اذن در تملّک داده است؛ مثلاً وقتی گفت: «أعتِق عبدک عنّی»؛ از جانب من عبدت را آزاد کن، به این معناست که وکالت داده عبد را از جانب وی تملّک کند سپس آزاد کند؛ چون «لا عتق الا فی ملک». یا اگر گفت: «تصدّق بمالی عنک»؛ مال مرا از جانب خودت صدقه بده؛ به این معناست که مال مرا ابتدا تملّک کن، سپس از جانب خودت صدقه بده؛ یعنی مالک به وی وکالت داده که از جانب مالک برای خودش إنشاء تملیک کند و بعد از قبول از جانب خودش صدقه دهد. پس در این دو مثال مالک ‌إذن در تملّک داده و اراده‌ی مالک با آن‌چه اتفاق می‌افتد یکی است، اما در معاطات مالک چنین قصدی نکرده که طرف مقابل با تصرف یا اراده‌ی تصرف مالک شود، بلکه قصد دارد به صِرف إعطاء و أخذ مالک شود. بنابراین التزام به این‌که در معاطات با تصرف یا اراده‌ی تصرف، ملکیت حاصل می‌شود امری غریب و خلاف قاعده می‌باشد؛ خصوصاً با توجّه به این‌که مالک چنین قصدی نکرده است.

پاسخ شیخ قدس سره به مبعّد دوم کاشف الغطاء قدس سره

شیخ اعظم رحمه الله در پاسخ به مبعّد دوم می‌فرماید: این‌که تصرّف یا اراده‌ی تصرّف مُمَلّک باشد مقتضای جمع بین ادلّه است. این ادلّه عبارتست از:

۱. استصحاب عدم تحقق ملکیت برای هر یک از طرفین تا وقتی که یقین به تحقق ملکیت شود.

۲. دلیلی که بیان می‌کند آخذ می‌تواند هر گونه تصرّفی در مأخوذ به معاطات کند.

۳. أدله‌ای که بیان می‌کند بعض تصرّفات جز در ملک امکان ندارد مثل عتق، وطی و … .

مقتضای جمع بین این سه دلیل آن است که مأخوذ به معاطات آناًما قبل از تصرّف یا همزمان با تصرّف متوقّف بر ملک، به ملک آخذ در آید. به عنوان مثال در مورد جاریه‌ای که به معاطات أخذ کرده، استصحاب می‌گوید هنوز ملک آخذ نشده است. دلیل دیگر می‌گوید آخذ هر گونه تصرفی در جاریه می‌تواند انجام دهد حتی عتق و وطی. دلیل سوم می‌گوید: «لا عتق و لا وطی إلا فی ملکٍ». مقتضای دلیل اول و دوم آن است که قبل از عتق و وطی ملکیّتی برای آخذ رخ نداده، ولی می‌تواند عتق یا وطی کند که اگر با دلیل سوم جمع کنیم نتیجه این می‌شود که در آخرین لحظه‌ی متصل به وطی یا عتق یا همزمان با آن ملکیّت رخ می‌دهد.

و این نظیر تصرّف متوقف بر ملک ذی الخیار و واهب در ما انتقل عنهما است. یعنی کسی که جاریه‌ای را فروخته و خیار فسخ دارد یا به غیر ذی رحم هبه کرده که می‌تواند رجوع کند، اگر در آن جاریه تصرّف متوقف بر ملک کند؛ مثلاً وطی یا عتق کند یا به دیگری بفروشد این بدین معناست که آناًما قبل از تصرف یا همزمان با تصرف رجوع کرده و به ملکش در آمده و در ملک خود تصرّف کرده است.

بنابراین مملّکیت تصرّف یا إراده‌ی تصرّف مقتضای قواعد بوده و در فقه نظیر دارد، لذا کلام کاشف الغطاء قدس سره که فرمود خلاف قواعد شناخته شده است درست نیست.

پاسخ بهتر به مبعّد دوم کاشف الغطاء قدس سرهما

به نظر می‌رسد جواب بهتری می‌توان به مبعّد دوم داد و آن این‌که لازمه‌ی قول به إباحه در معاطات این نیست که بگوییم تصرّف یا اراده‌ی تصرّف مملّک است، بلکه می‌گوییم: خود معاطات مُمَلّک است، ولی شرط دارد و آن، تصرّف یا اراده‌ی تصرّف است؛ یعنی تعاطی به شرط تصرّفِ [متوقف بر ملک] مُمَلّک است.

نظیر این حتی در عقد لفظی نیز وجود دارد؛ مثلاً در بیع صَرْف، صحت و مُمَلّکیت آن مشروط به تقابض فی المجلس است؛ یعنی صحت بیع طلا به طلا، نقره به نقره، طلا به نقره و نقره به طلا منوط به تقابض فی المجلس است و اگر فی المجلس تقابض نشود عقد کالعدم می‌شود. پس همان‌طور که در بیع صرف، عقد به شرط تقابض مملّک است در ما نحن فیه نیز تعاطی به شرط تصرّف مملک است و هیچ غرابتی ندارد.

یا در بیع سَلَم (سلف) مشهور نزدیک به اجماع ـ بعید نیست حتی تحصیل اجماع کرد ـ قبض ثمن در مجلس را شرط صحت و مُمَلّکیت می‌دانند و اگر در مجلس ثمن قبض نشود بیع سلم باطل خواهد بود.

یا در هبه که جناب شیخ به رجوع در هبه مثال زدند می‌گوییم: خود هبه نیز آن وقتی صحیح و مملّک است که قبض موهوب ـ هر چند در غیر مجلس ـ اتفاق بیافتد و صِرف قبول متّهب کفایت نمی‌کند. بنابراین تا موهوب توسط متّهب قبض نشده به ملک واهب باقی است و نماء آن نیز برای واهب می‌باشد و اگر واهب قبل از إقباض فوت کند بین ورّاث تقسیم می‌شود.

همچنین در وقف، قبض شرط صحت آن است.

بنابراین در معاطات نیز می‌توانیم بگوییم تعاطی مملّک است به شرط تصرّف یا إراده‌ی تصرّف، لذا مبعّد دومی که جناب شیخ کبیر کاشف الغطاء قدس سره فرمودند درست نیست.

شرط بودن قبض در صحت صرف، سلم، هبه و وقف که نقض بر مبعّد دوم کاشف الغطاء قدس سره می‌باشد می‌تواند نقض بر مبعّد اول ایشان نیز باشد؛ زیرا ممکن است در این موارد تخلف عقد از قصد اتفاق بیافتد؛ مثلاً کسی که هبه می‌کند چه بسا قصدش این باشد که از همان لحظه‌ای که هبه کرد و متّهب قبول کرد به ملک متّهب درآمده است، در حالی که در نظر شارع ملکیت بعد از قبض حاصل می‌شود. همچنین است در صرف، سلم و وقف.

مبعّد سوم: لزوم تعلق واجبات مالیّه به غیر ملک

کاشف الغطاء رحمه الله در مبعّد سوم می‌فرماید: لازمه‌ی قول به إباحه در معاطات آن است که باید ملتزم شویم خمس، زکات، استطاعت برای حج، لزوم پرداخت دین، لزوم انفاق بر واجب النفقه، حق مقاسمه، حق شفعه، ارث، ربا، وصیت و … به ما فی الید تعلق بگیرد با این‌که ملک ذو الید نشده است؛ چون مقابل آن هنوز باقی است و تصرّف [متوقف بر ملک] در آن نشده است یا [حداقل] شک داریم که هنوز باقی است یا در آن تصرّف شده که با استصحاب ثابت می‌شود هنوز باقی بوده و در آن تصرف نشده است. بنابراین لازمه‌ی قول به إباحه آن است که امور مذکور به غیر ملک تعلق گیرد، [در حالی که این امور از شؤون ملک بوده] و به ملک تعلق می‌گیرد.

به عنوان مثال کسی که با معاطات چیزی را به دست آورده و سود کرده است، در صورتی که فاضل بر مؤونه باشد باید خمس آن را بدهد، حال اگر بگوییم معاطات مفید إباحه است نه ملک، لازمه‌اش آن است که خمس به غیر ملک تعلق گیرد و این فقه جدید است! کما این‌که زکات نیز این چنین است؛ یعنی باید زکات مال را [در صورتی که زکوی باشد] بپردازد در حالی که ملکش نیست.

همچنین لازم می‌آید به خاطر استیلاء وی بر مال با معاطات، استطاعت پیدا کرده و حج بر وی واجب شود با این‌که مالک آن نیست، یا اگر بدهکار است واجب است دَینش را پرداخت کند و دائن نیز می‌تواند از وی مطالبۀ دَین کند؛ چون حکم إعسار از وی برداشته شده با این‌که مالک نیست! و اگر خودش پرداخت نکرد تقاص از ما فی الید وی جایز باشد، یا پرداخت نفقه‌ی زن و فرزند بر وی واجب باشد، یا اگر یکی از دو شریک حصّه‌ی خودش را به شخص ثالث به معاطات فروخت شریک دیگر بتواند إعمال حق شفعه کرده و آن حصّه را تصاحب کند با این‌که از ملک شریکی که حصّه‌اش را به معاطات فروخته، خارج نشده است! یا اگر فوت کرد آن مال به ورّاث برسد بدون این‌که ملک مور‌ِّث بوده باشد. یا اگر عِوَضین مکیل و موزون و از یک جنس باشند در صورت زیاده‌ی یکی از عوضین ربا محقق شود با این‌که بنا بر قول به إباحه اصلاً معاوضه‌ای رخ نداده، بلکه فقط إباحه‌ی تصرف کرده‌اند! [یا وصیت مُجاز در ثلث به این مال تعلق گیرد و در نتیجه مُخرج از ثلث باشد با این‌که از اموالش نیست تا مخرج از ثلث باشد.]

همچنین لازمه‌اش آن است که اصلاً صفت غنا و فقر دائر مدار ملک نباشد، چراکه معلوم است اگر کسی [هیچ مالی نداشته]، ولی استیلاء بر اموال زیادی از طریق معاطات داشته باشد غنی بر وی اطلاق می‌شود و دیگر فقیر نیست، لذا نمی‌تواند زکات بگیرد، در حالی که بنا بر قول به إباحه مالک آن اموال نیست و فقط إباحه‌ی تصرف دارد. پس معلوم می‌شود صفت غنا و فقر دائر مدار ملک نیست، بلکه دائر مدار ما فی الید می‌باشد!

والحمدلله رب العالمین