دروس خارج فقه، البیع، جلسه ۶۰ (۱۳۹۲-۱۳۹۳)

تقریرات درس خارج فقه

آیت الله سیّد محمّدرضا مدرّسی طباطبایی یزدی دامت برکاته

جلسۀ شصتم، سال تحصیلی (۹۳-۱۳۹۲)

(۱۳۹۲/۱۲/۰۴)

بررسی پاسخ شیخ به مبعّد اول کاشف الغطاء قدس سرهما

پاسخ اول شیخ به کلام کاشف الغطاء قدس سرهما این بود که قاعده‌ی «العقود تتبع القصود» مربوط به عقود صحیح است؛ نه عقود باطل مانند معاطات، لذا حکم به إباحه در معاطات اصلاً مربوط به عقد و قصد متعاطیین نیست تا تخلف عقد از قصد لازم آید، بلکه یک حکم شرعی است که موضوعش معاطات می‌باشد.

خدمت جناب شیخ قدس عرض می‌کنیم: گرچه این پاسخ طبق نظریه‌ای که إباحه را یک حکم شرعی بیگانه از عقد می‌داند که موضوعش معاطات است صحیح می‌باشد، ولی کلام کاشف الغطاء قدس ناظر به کلمات کسانی است که إباحه را حکم شرعیِ بیگانه از عقد تلقی نکرده‌اند که معاطات صرفاً موضوع آن باشد، بلکه قصد متعاطیین و فی الجمله عقد را دخیل در حکم دانسته‌اند، لذا کلام کاشف الغطاء با نظر به کلمات فقهاء درست بوده و قول به إباحه با قواعد متداول فقه سازگار نیست و مستلزم تأسیس قواعد جدید می‌باشد.

ظاهر کلام شیخ قدس که إباحه یک حکم شرعی است و ربطی به قصد متعاطیین ندارد با کلمات فقهاء که قبلاً نقل کردیم سازگاری ندارد. از کلمات شیخ طوسی قدس در مبسوط، ابن برّاج قدس در جواهر الفقه، ابی الصلاح حلبی قدس در کافی، ابن حمزه قدس در وسیله، ابن زهره قدس در غُنیه و بالخصوص کلمات ابن ادریس قدس در سرائر استفاده می‌شود که حکم به إباحه مقتضای اقدام متعاطیین است؛ زیرا بعضی دلیل آن را تراضی ذکر کردند یا بعضی تعبیر کردند معاطات مفید إباحه است؛ یعنی متعاطیین إباحه کرده‌اند. بله برخی تعبیر به «استباحه» کردند که اعم است از این‌که مستفاد از اقدام متعاطیین باشد یا از غیر آن، ولی چون بعضی تراضی را عطف بر استباحه کرده‌اند کشف می‌شود استباحه‌ای که مستفاد از اقدام متعاطیین است مرادشان می‌باشد.

پس اشکال شیخ کبیر قدس طبق کلمات فقهاء که إباحه از تعاطی و إقدام متعاطیین ناشی می‌شود با غمض عین از جواب دوّم وارد بوده و مستلزم تأسیس قواعد جدید می‌باشد.

ولی پاسخ دوم جناب شیخ بر کلام کاشف الغطاء قدس سرهما که فرمودند موارد تخلف عقود از قصود در فقه بسیار است و لذا مستلزم تأسیس قواعد جدید نیست درست است. قاعده‌ی «العقود تتبع القصود» به حسب اصل اولی است و مربوط به جاهایی است که شارع عقد عرفی را که منطبق بر قصد متعاقدین محقق می‌شود مطلقاً امضاء فرموده است؛ اما اگر مواردی را شارع بیان کرده باشد که عقد مقداری از قصد تخلف دارد هیچ اشکالی ندارد به آن ملتزم شویم.

نقوض جناب شیخ بر کلام کاشف الغطاء قدس سرهما نیز وارد است، هرچند بعضی تلاش کرده‌اند همه یا اکثر آن را به گونه‌ای پاسخ دهند، ولی تلاش آنان غیر ناجح بوده و نتوانسته مشکل را حل و کلام کاشف الغطاء را تثبیت کند.

پاسخ بعضی به نقوض شیخ قدس در مبعّد اول و نقد آن

نقض اول شیخ قدس این بود که قاعده‌ی «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» اقتضاء می‌کند که ضمان در عقد فاسد ضمان به مسمّی باشد؛ نه ضمان به قیمت؛ چراکه دلیل ضمان، اقدام متعاقدین است، لذا ضمان به قیمت از موارد تخلّف عقد از قصد محسوب می‌شود.

در پاسخ به نقض اول شیخ گفته‌اند: اکثر فقهاء دلیل ضمان را قاعده‌ی «من اتلف» یا «علی الید» ذکر کرده‌اند؛ نه إقدام متعاقدین، لذا تخلف عقد از قصد پدید نمی‌آید.

ولی علی فرض این‌که این کلام درست باشد و أکثر فقهاء دلیل ضمان را قاعده‌ی «من اتلف» یا «علی الید» ذکر کرده باشند، همین که عده‌ای سبب ضمان را إقدام متعاقدین ـ هر چند به عنوان دلیل دوم ـ دانسته‌اند کافی است که بگوییم مورد از مصادیق تخلّف عقد از قصد بوده و در نتیجه نقض شیخ بر کلام کاشف الغطاء قدس سرهما وارد است؛ چراکه معلوم می‌شود تخلف عقد از قصد چیز جدیدی نیست و در فقه نظیر دارد.

نقض دوم این بود که التزام به این‌که «شرط فاسد در عقود مفسد نیست» از مصادیق تخلف عقد از قصد می‌باشد.

در پاسخ گفته‌اند: شرط در ضمن عقد چیزی غیر از اصل عقد و معامله می‌باشد و تعدّد مطلوب است، لذا عدم فساد عقد با فساد شرط، از مصادیق تخلف عقد از قصد نیست.

ولی این کلام درست نیست؛ چراکه‌ متعاقدین قصد کرده بودند با این شرط معامله کنند و چه بسا بدون آن شرط اصلاً قصد معامله نداشتند. پس تخلف عقد از قصد محقق شده است.

نقض سوم این بود که در «بیع ما یُملک و ما لا یُملک منضماً» و نیز «بیع ما یَملک و ما لا یَملک منضماً»، بیع نسبت به ما یُملک و ما یَملک محقق می‌شود و نسبت به ما لا یُملک و ما لا یَملک محقق نمی‌شود و این از موارد تخلف عقد از قصد می‌باشد.

در پاسخ گفته‌اند: هر یک از «بیع ما یُملک و ما لا یُملک منضماً» و «بیع ما یَملک و ما لا یَملک منضماً»  در حقیقت منحل به دو بیع می‌شود که یکی صحیح بوده و دیگری باطل، لذا تخلف عقد از شرط پدید نمی‌آید.

این کلام نیز صحیح نیست؛ زیرا انحلال در صورتی محقق می‌شود که گرچه یک صیغه خوانده شده، ولی [هر کدام یک مبیع مستقل محسوب شده] و دارای ثمن جدا باشد که در این صورت چه بسا ملتزم شویم خیار تبعّض صفقه هم ندارد، اما اگر [منضماً یک مبیع محسوب شود] و ثمن نیز برای مجموع [بما هو مجموع] باشد و بایع یا مشتری چه بسا حاضر به خرید یا فروش به صورت جداگانه نباشد انحلال محقق نمی‌شود، لذا التزام فقهاء به صحت بیع نسبت به ما یُملک و ما یَملک و عدم صحت بیع نسبت به ما لا یُملک و ما لا یَملک از مصادیق تخلف عقد از قصد می‌باشد.

نقض چهارم این بود که در «بیع الغاصب لنفسه» صحت عقد منوط به إجازه‌ی مالک بوده و برای مالک محقق می‌شود؛ نه غاصب و این از موارد تخلف عقد از قصد می‌باشد.

در پاسخ به این نقض نیز گفته‌اند: قوام عقد بیع به تبادل ثمن و مثمن است و متعاقدین نقش مهمی در بیع ندارند، لذا وقتی مالک إجازه می‌کند با این که بایع و عاقد، غاصب بوده نه مالک، بیع برای مالک محقق می‌شود. پس معلوم می‌شود مهم تبادل بدل و مبدلٌ منه است و شخص متعاقدین مهم نیست، لذا در بیع الغاصب لنفسه تخلف عقد از قصد پدید نمی‌آید.

جواب این هم روشن است و آن این‌که گرچه رکن بیع، تبادل عوض و معوّض است ـ لذا بیع به مبادله مالٍ‌ بمالٍ‌مّا یا تملیک عینٍ بعوضٍ یا … تعریف شده است ـ ولی این‌طور نیست که متعاقدین در بیع دخیل نباشند و الا لازمه‌اش آن است که اگر مثلاً زید کتابش را به عمرو فروخت و گفت «بعتُک کتابی» ولی بکر به جای عمرو که مخاطب کلام زید بود گفت «قبلتُ» بیع واقع شود؛ چراکه متعاقدین دخیل در بیع نیستند! پس معلوم می‌شود متعاقدین در بیع دخیل هستند و لذا در بیع الغاصب لنفسه تخلف عقد از قصد محقق می‌شود و نقض جناب شیخ بر کلام کاشف الغطاء قدس سرهما وارد است.

نقض پنجم این بود که ترک ذکر أجل در عقد منقطع باعث می‌شود که به نکاح دائم منقلب شود و این از مصادیق واضح تخلف عقد از قصد می‌باشد.

در پاسخ به این نقض گفته‌اند:‌ ما قائل نیستیم که با ترک ذکر أجل و مدت عقد منقطع به نکاح دائم منقلب می‌شود مگر در یک صورت.

ولی همین که عده‌ای از فقهاء قائل شده‌اند عدم ذکر أجل نسیاناً موجب انقلاب عقد منقطع به دائم می‌شود کافی است در این‌که نقض جناب شیخ قدس وارد باشد؛ چراکه ثابت می‌شود تخلف عقد از قصد فی الجمله در فقه معهود است و کلام کاشف الغطاء قدس که فرمود قول به إباحه در معاطات چون تخلف از قصد  است مستلزم تأسیس قواعد جدید در فقه می‌شود درست نیست.

پس نتیجه این شد که نقض‌های جناب شیخ قدس وارد است و این‌که بعضی نظرشان در فقه مطابق آن نیست ضربه‌ای نمی‌زند؛ زیرا تمام همّ شیخ انصاری قدس آن است که اثبات کند تخلف از قصد فی الجمله در فقه معهود است و قول به إباحه در معاطات که از مصادیق تخلف از قصد است مستلزم تأسیس فقه جدید نیست.

والحمدلله رب العالمین