دروس خارج فقه، البیع، جلسه ۱۹ (۱۳۹۲-۱۳۹۳)

تقریرات درس خارج فقه

آیت الله سیّد محمّدرضا مدرّسی طباطبایی یزدی دامت برکاته

جلسۀ نوزدهم، سال تحصیلی (۹۳-۱۳۹۲)

(۱۳۹۲/۰۸/۰۶)

شبهه: شک در قابلیات به نحو شبهه‌ی مصداقیۀ مخصص است

سید یزدی رحمه الله بعد از اثبات عدم قصور عموماتِ مربوط به معاملات، برای اثبات قابلیات ـ بعد از تحقق و ثبوت قابلیات عرفاً ـ شبهه‌ای را مطرح و سپس آن را دفع می‌کنند و آن این‌که:

 بعد از این‌که می‌دانیم شارع بعضی از قابلیات عرفیه را نپذیرفته است، اگر بخواهیم در موارد شک که آیا شارع قابلیتی را پذیرفته یا خیر، به این عمومات تمسک کنیم، تمسک به عام در شبهه‌ی مصداقیه‌ی مخصص خواهد شد، در حالی که تمسک به عام در شبهه‌ی مصداقیه‌ی مخصص حتی اگر مخصص لبی باشد جایز نیست؛ مثلاً اگر عامی بیان کند «اکرم کل عالمٍ» و مخصصی وارد شود «لا تکرم العالم الفاسق» در مواردی که شک داریم عالمی آیا فاسق است تا از تحت عام خارج شده باشد یا غیر فاسق است که تحت عام باقی باشد، نمی‌توانیم به عموم عام تمسک کرده و اثبات کنیم وجوب اکرام دارد. بله! به کمک اصل محرز و استصحاب عدم فسق زیدِ عالم می‌توان با ضم وجدان به اصل، تنقیح موضوع عام کرد و گفت: زیدِ عالم تحت عام باقی است و در نتیجه وجوب اکرام دارد.

در ما نحن فیه نیز از آن‌جا که «اوفوا بالعقود» و سایر عمومات نسبت به بعض قابلیات عرفیه تخصیص خورده است، پس اگر در مورد قابلیتی شک وجود داشته باشد که تحت عام باقی است یا داخل در مخصص است، دیگر نمی‌توان به عموم عام تمسک کرد؛ زیرا تمسک به عام است در شبهه‌ی مصداقیه‌ی مخصص. بنابراین در هیچ یک از حقوقی که قابلیت نقل و انتقال آن مشکوک است نمی‌توان با تمسک به این عمومات، اثبات قابلیت آن کرد؛ چون تمسک به عام است در شبهه‌ی مصداقیه‌ی مخصص.

پاسخ به شبهه

سید یزدی قدس سره در پاسخ به این شبهه می‌فرماید: تمسک به عام در شبهه‌ی مصداقیه در صورتی لازم می‌آید که خود شارع عنوانی را تخصیص زده و خارج کرده باشد و ما موردی را شک داشته باشیم که تحت آن عنوان قرار دارد یا خیر. اما اگر عنوان جامعی را خارج نکرده، بلکه فقط موارد خاصی را خارج کرده باشد ـ هر چند ذهن بتواند عنوان جامعی برای آن انتزاع کند ـ و شک کنیم مورد منظور را نیز خارج کرده یا خیر، می‌توان به عموم عام تمسک کرد و الا تقریباً به هیچ عامی دیگر نمی‌توان تمسک کرد؛ زیرا مثلاً در (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) شارع عقود فاسد ـ مانند عقد غرری و ربوی ـ را خارج کرده در نتیجه اگر در صحت عقدی شک کردیم دیگر نمی‌توانیم به عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) تمسک کنیم و هکذا سایر عمومات.

در حالی که از آیه‌ی شریفه‌ی (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) استفاده می‌شود هر چیزی که عرفاً عقد محسوب ‌شود صحیح و لازم الرعایه است، فقط موارد خاص (مورد به مورد؛ نه تحت عنوان جامعی که خود شارع بیان فرموده باشد) خارج می‌شود و در مشکوکات باید رجوع به عموم عام شود و در حقیقت در چنین فرضی شک به نحو شبهه‌ی مفهومیه‌ در سعه و ضیق مخصص منفصل است که مرجع، عام می‌باشد.

پاسخ سید یزدی به این شبهه تمام است و هیچ یک از اعلام ـ آن مقدار که مراجعه کردم ـ نسبت به این کلام سید اعتراضی نکرده است؛ الا مرحوم امام قدس سره که [در صغرای کلام سید اشکال کرده] و فرموده است: مخصصی با عنوان جامع از طرف خود شارع برای این عمومات بیان شده، بنابراین موارد شک به نحو شبهه‌ی مصداقیه‌ی مخصص می‌باشد، لذا نمی‌توان به عموم عام تمسک کرد.

تثبیت شبهه توسط مرحوم امام قدس سره

کلام حضرت امام قدس سره مبتنی بر دو مقدمه است:

۱. در ادله‌ی نفوذ شرط آمده که «إنَّ الْمُسْلِمِینَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ إِلَّا شَرْطاً حَرَّمَ حَلَالًا أَوْ أَحَلَ‏ حَرَاما» و «الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ‏ إِلَّا کُلَّ شَرْطٍ خَالَفَ کِتَابَ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ فَلَا یَجُوزُ» و «الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ‏ فِیمَا وَافَقَ کِتَابَ اللَّهِ عَزَّ وَ جَل» و «کُلُ‏ شَرْطٍ خَالَفَ‏ کِتَابَ‏ اللَّهِ فَهُوَ رَد».

در ادله‌ی نفوذ صلح نیز وارد شده «انَّ الصُّلْحَ‏ جَائِزٌ بَیْنَ الْمُسْلِمِینَ إِلَّا صُلْحاً حَرَّمَ حَلَالًا أَوْ أَحَلَّ حَرَاما».

بنابراین ادله‌ی نفوذ شرط و ادله‌ی نفوذ صلح، مخصص دارد و آن این‌که «مخالف حکم الله» نباشد؛ چون ظاهراً مراد از مخالفت کتاب الله، مخالفت حکم الله است، هر چند آن حکم از سنت پیامبر (ص) یا ائمه‌ی معصومین علیهم السّلام ثابت شده باشد. کما این که تحلیل حرام و تحریم حلال نیز خصوصیت ندارد و مراد تغییر حکم الله است. پس این ادله بیان می‌کند صلح و شرط نافذ است مگر این‌که مخالف حکم الله باشد.

۲. عرف و عقلا از این ادله استظهار می‌کنند که عقد صلح و شرط خصوصیتی ندارد و این تقیید و تخصیص در همه‌ی معاملات سریان دارد؛ یعنی هر عقدی اعم از بیع، اجاره و … نافذ است مگر در صورتی که مخالف حکم الله باشد.

بلکه می‌توان گفت این یک قید لبی و عقلی برای تمام معاملات است؛ یعنی عقل حکم می‌کند هیچ یک از معاملات نباید مغایر حکم الله باشد و کسی حق ندارد حکم الله را تغییر دهد.

بنابراین حتی اگر عرف هم القاء خصوصیت نکند و به همه‌ی معاملات اسراء ندهد، عقل حکم می‌کند که عقود نباید مشتمل بر خلاف شرع باشد، لذا اگر عقدی مشتمل بر خلاف شرع بود قابل نفوذ و امضاء با عموم «اوفوا بالعقود» نیست.

پس با این بیان معلوم شد همه‌ی عمومات، دارای مخصص است و این‌که مرحوم سید یزدی فرمود انتزاعی است و عمومات مخصص ندارد درست نیست. بنابراین هرجا شک شد که شارع اقدس قید یا شرطی را در عوضین لحاظ فرموده یا نه، نمی‌توان به عمومات تمسک کرد؛ چون شبهه‌ی مصداقیه‌ی مخصص است و در شبهه‌ی مصداقیه‌ی مخصص، حتی اگر مخصص لبی باشد نمی‌توان به عام رجوع کرد. لذا در ما نحن فیه در شک این‌که حقی قابل نقل است یا خیر، نمی‌توان با تمسک به اوفوا بالعقود اثبات کرد قابل نقل است.

ملاحظاتی بر فرمایش مرحوم امام قدس سره

خدمت امام بزرگوار با آن عظمت و دقت نظر عرض می‌کنیم:

۱. اگر این تخصیص و استثناء را به همه‌ی عمومات سرایت دهیم و در نتیجه در موارد شک در اشتراط چیزی شرعاً ـ در عوضین یا متعاقدین یا خود عقد ـ ‌نتوانیم تمسک به عمومات کنیم، لازمه‌اش آن است که این عمومات و اطلاقات بی‌فایده شود و فقط به قدر متیقن اکتفا کنیم، در حالی که گمان نمی‌کنم خود شما به آن ملتزم باشید.

و اگر مقصودتان تفکیک بین شروط است؛ مثلاً‌ در شک در قابلیت عوضین برای نقل نمی‌توان به عام تمسک کرد، ولی در شک در قابلیت متعاقدین می‌توان تمسک کرد احتیاج به تبیین دارد و بیان شما وافی به مقصود نیست.

۲. فرمودید عرف و عقلاء استثنای واقع در ادله‌ی نفود شرط و صلح را به خاطر مناسبات حکم و موضوع و ارتکازات خودشان به همه‌ی معاملات سریان می‌دهند.

عرض می‌کنیم این مطلب بسیار مهمی است که نیاز به احراز دارد. به نظر می‌رسد عرف دقی در این‌جا با توجه به نکاتی که بیان می‌کنیم توقف می‌کند و این اسراء را انجام نمی‌دهد و آن این که:

طبیعت شرط و صلح به گونه‌ای است که افراد می‌توانند هرچه را که بخواهند با شرط یا صلح تحمیل کنند و اگر ادله‌ی صلح و شرط مذیّل به آن ذیل «الا ما خالف حکم الله» نباشد، در مظان آن است که افرادی بعضی از محرمات ـ اعم از محرمات تکلیفی، وضعی، محرمات مشکوکه یا حتی محرزه ـ را تحت عنوان شرط یا صلح، خود یا دیگران را ملزم به آن کنند؛ چون شرط و صلح ـ حداقل از حیثی ـ  قلیل المؤونه است؛ لذا برای این‌که چنین سوء استفاده‌ای نشود، شارع خصوص دلیل نفوذ شرط و صلح را با عنوانی متصلاً یا منفصلاً تخصیص زده است، به خلاف عقود دیگر که ذاتاً ضیق دارند و آن سعه‌ی صلح و شرط را ندارند، لذا در مظان سوء استفاده مثل شرط و صلح نیستند.

از طرف دیگر مخصصاتی اعم از تکلیفی و وضعی بر عموماتی مانند «اوفوا بالعقود»، «احل الله البیع» و «تجاره عن تراض» وارد شده، مثل نهی از بیع غرری، بیع ربوی، قرض ربوی، یا نهی از جعل خیار در نکاح یا نهی از تعلیق انشاء در همه‌ی عقود که البته با دلیل اجماع ثابت شده است و … .

لذا ممکن است شارع با توجه به ضیق ذاتی این عقود و وجود این تخصیصات خواسته باشد بقیه‌ی موارد را تنفیذ کند؛ یعنی هرچه که خارج از ضیق ذاتی این عقود و خارج از این مخصصات باشد نافذ است. بدین جهت آن مخصصی را که برای شرط و صلح قرار داده برای عمومات عقود و معاملات قرار نداده است تا مجتهد بتواند غیر مواردی را که شارع تخصیص زده حکم به تنفیذ کند.

با وجود این احتمال که رادعی از آن وجود ندارد، دیگر عرف دقّی و عقلاء القاء خصوصیات بین شرط و صلح و بین سائر عقود نمی‌کنند. بنابراین این‌که شما فرمودید عرف و عقلاء خصوصیتی برای صلح و شرط نمی‌بینند و تخصیص و استثناء شرط و صلح را به سائر عقود اسراء می‌دهند درست نیست و واقعا احتمال خصوصیت داده می‌شود.

۳. اما این‌که فرمودید: اگر هم عرف و عقلاء اسراء ندهند، عقل به تنهایی حکم می‌کند که عقود معاملی ـ یا هر عقدی ـ نباید مخالف شرع و مغیّر حکم الله باشد و این یک مخصص لبی است.

عرض می‌کنیم: این فرمایش شما را فی الجمله قبول داریم که یک قید لبی در این‌جا وجود دارد، اما این که با این عنوان «الا ما خالف حکم الله» استثناء شده باشد [و این عنوان موضوعیت داشته باشد] به نحوی که عام بعد از تخصیص به آن، معنون به عنوانِ «غیرِ عنوان مذکور» [مانند عنوان «عقودِ غیر مخالف شرع»] شود که در نتیجه شک در صدق آن بر موارد مشکوک داشته باشیم ثابت نیست و عقل این اندازه درک نمی‌کند.

عقل فقط درک می‌کند عقود نباید مشتمل بر مواردی باشد که شارع وضعاً یا تکلیفاً آن‌ها را به حمل شایع خلاف شرع قلمداد کرده است؛ نه این‌که عقل عنوانی را خارج کند [و پیدا کردن مصادیق به عهده‌ی مخاطب باشد].

در حقیقت ما نحن فیه نظیر آن است که شارع فرموده باشد: «اکرم کل عالم» و می‌دانیم عالم فاسق، عالم شاعر، عالم نحوی را اخراج کرده، ولی نمی‌دانیم عالم صرفی را نیز اخراج کرده یا خیر. در چنین جایی که در حقیقت شک در تخصیص زائد است، بعد از فحص تمسک به عموم عام می‌کنیم؛ چون عام برای ضرب قاعده القاء شده و موارد شک در تخصیص زائد را پوشش می‌دهد.

بلکه چه بسا در مورد شرط و صلح نیز بتوان گفت: خود عنوان «ما خالف حکم الله» موضوعیت ندارد و اشاره به موارد است [یعنی به حمل شایع مراد است و خود مفهوم قید برای عام نیست.] لذا در موارد شک می‌توان به عام تمسک کرد.

بنابراین ادعای این‌که این عمومات ـ به القاء خصوصیت صلح و شرط یا به حکم عقل ـ مقید به عدم مخالفت با شرع بعنوانه شده باشد ثابت نیست؛ لذا تمسک به عام در موارد شک، تمسک به عام در شبهه‌ی مصداقیه‌ی مخصص نیست و منعی از تمسک به عام وجود ندارد.

و الحمدلله رب العالمین