دروس خارج فقه، البیع، جلسه ۲۰ (۱۳۹۲-۱۳۹۳)

تقریرات درس خارج فقه

آیت الله سیّد محمّدرضا مدرّسی طباطبایی یزدی دامت برکاته

جلسۀ بیستم، سال تحصیلی (۹۳-۱۳۹۲)

(۱۳۹۲/۰۸/۰۷)

راهی برای تمسک به عام علی فرض تثبیت اشکال مرحوم امام قدس سره

علی فرض این‌که اشکال مرحوم امام قدس سره تثبیت شود و بگوییم همه‌ی عمومات دارای مخصص لبّی با عنوان «إلا ما خالف الشرع» است و این عنوان موضوعیت داشته به نحوی که عام بعد از تخصیص به آن، معنون به عنوانِ «غیرِ عنوان مذکور» شده و در نتیجه تمسک به عام در موارد مشکوک، تمسک به عام در شبهه‌ی مصداقیه‌ی مخصص باشد، آیا راهی برای برون رفت از شبهه و در نتیجه تمسک به عام وجود دارد؟

کثیری از اعلام از جمله مرحوم آخوند قدس سره ـ در ذیل مبحث عام و خاص ـ راه حلی ارائه کرده‌اند و آن این‌که: با جریان اصل محرز می‌توان موارد مشکوک را از تحت عنوان مخصص خارج کرده و در نتیجه با ضم وجدان به اصل حکم عام را جاری کرد.

به عنوان مثال دلیلی که می‌گوید: «المرأه تری الحمره الی خمسین سنه الا القرشیه» اگر در مورد زنی که مشکوک است قرشی است یا غیر قرشی، به عموم یا اطلاق «المرأه تری الحمره إلی خمسین سنه» تمسک شود تمسک به عام یا اطلاق است در شبهه‌ی مصداقیه‌ی مخصص و مقیِّد و جایز نیست، ولی می‌توان با استصحاب عدم قرشیت از تحت مخصص [مقیّد] خارج کرد و در نتیجه با ضم وجدان به اصل ـ یعنی مرأه موجود است بالوجدان و قرشیت مرأه منتفی است بالأصل ـ حکم به «تری الحمره الی خمسین سنه» می‌شود.

إن قلت: نمی‌توان زمانی را فرض کرد که مرأه موجود بود ولی قرشیت موجود نبود؛ زیرا این وصف ذاتی است و هر زن قرشی از همان لحظه‌ای که موجود می‌شود وصف قرشیت را دارد؛ لذا نمی‌توان زمانی را فرض کرد که موجود شده، ولی وصف قرشیت نداشته است. بنابراین [حالت سابقه ندارد و] نمی‌توان استصحاب جاری کرد.

قلت: [بله استصحاب عدم نعتی در این جا جاری نیست؛ چون حالت سابقه ندارد، اما] استصحاب عدم ازلی به نحو کان تامّه جاری است به این صورت که وقتی مرأه نبود، از باب سالبه به انتفاء موضوع انتساب وی به قریش هم نبود، شک می‌کنیم وقتی که مرأه موجود شد وصف قرشیت و انتساب به قریش نیز همراه او موجود شد یا نه، استصحاب عدم می‌کنیم.

با همین بیان در ما نحن فیه نیز می‌توانیم استصحاب جاری کنیم؛ به این صورت که از تحت عموماتی مانند (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) عنوان وجودی «ما خالف الشرع» خارج شده است؛ یعنی «اوفوا بالعقود إلا إذا کان مخالفاً للشرع» حال اگر حقی که قابلیت انتقال شرعی آن مشکوک است تحت یکی از عقود واقع شود، وجدانا عقد محقق شده است [عرفاً]، ولی نمی‌دانیم وصف مخالفت با شرع نیز محقق شده یا نه، می‌گوییم وقتی که عقد محقق نشده بود وصف مخالفت آن با شرع هم نبود، با تحقق عقد شک می‌کنیم که وصف مخالفت با شرع همراه عقد محقق شد یا نه، استصحاب عدم ازلی تحقق آن وصف جاری می‌کنیم. بنابراین با ضم وجدان به اصل ـ که این عمل عقد است وجداناً و غیر مخالف شرع است بالاصل ـ مشمول حکم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) می‌شود.

بله اگر کسی مانند محقق نایینی و حضرت امام  قدس سرهما منکر استصحاب عدم ازلی باشد، با این روش نمی‌تواند موضوع (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) را احراز کند.

تمسک به عمومات برای اثبات قابلیت نقل حقوق ابداعی شارع

تا این‌جا بیان کردیم حقوقی که عقلاء ابداع کرده و شارع آن را امضاء کرده است ـ مانند حق تحجیر، بعضی خیارات و … ـ اگر قابلیت نقل آن در نزد عرف احراز شود با تمسک به عمومات می‌توان قابلیت شرعی آن را نیز اثبات کرد.

اکنون سؤال در این است که آیا با تمسک به عمومات می‌توان قابلیت نقل حقوقی که شارع خود ابداع کرده ـ و در نزد عرف صرف نظر از شرع وجود ندارد، مانند خیار حیوان و … ـ اثبات کرد؟

در پاسخ می‌گوییم: اگر عرف درک کند حقی که شارع جعل کرده مانند سایر حقوق قابل نقل بوده، می‌توان با تمسک به عمومات قابلیت نقل را اثبات کرد؛ زیرا بدین معناست که شارع حقی نظیر حقوقی که عقلاء در میان خود دارند جعل کرده و همان احکام و آثار را دارد.

اما اگر عرف احراز نکرد که حق ابداعی شارع مانند سایر حقوق بوده و همان آثار و احکام را داراست، بلکه احتمال داد شارع قابلیت نقل برای آن اعتبار نکرده باشد دیگر نمی‌توان با تمسک به عمومات، قابلیت نقل را اثبات کرد و باید به قواعد دیگر و اصول عملیه رجوع کرد.

شک در قابلیت اسقاط حق

طبق تعریفی که قبلا درباره‌ی حق ارائه کردیم معلوم شد که حق، ملازم با قابلیت فعلی اسقاط نیست، بلکه فقط زمینه‌ی اسقاط دارد و حقوقی مانند حق ولایت، حق ابوت، حق اخوت و … قابلیت فعلی اسقاط ندارد. قبل از این که حکم شک در قابلیت فعلی اسقاط حق را بیان کنیم مناسب است ابتدا حقیقت اسقاط را توضیح دهیم.

حقیقت اسقاط

همان‌طور که در تعریف حق بیان کردیم حق مفهومی ذات تعلق است و نیاز به متعلق دارد. متعلق آن اگر همیشه فعل نباشد غالباً فعل است. حتی در مثل حق تحجیر که حق، اضافه به سببش شده، متعلق آن حقیقتاً فعل ـ یعنی إحیاء ارض ـ است.

محقق اصفهانی قدس سره در این جا بحثی را مطرح کرده که آیا اسقاط حق این است که ذو الحق طرف و متعلق حق را اسقاط می‌کند و در نتیجه حق ساقط می‌شود یا این‌که خود حق و به تعبیری اضافه‌ی حقی را اسقاط می‌کند؟ نظیر این بحث در ملکیت نیز مطرح است که آیا إعراض از ملک به این است که مالک از مملوک که طرف نسبت اضافه‌ی ملکی است إعراض کند یا این‌که از خود ملکیت و نسبت اضافی بین مالک و مملوک اعراض ‌کند؟

محقق نائینی قدس سره در بحث إعراض از ملک می‌فرماید: اعراض از ملک به معنای از بین بردن [اعتباری] طرف اضافه یعنی مملوک است که به تبع آن خود اضافه یعنی ملکیت از بین می‌رود؛ چون آن‌چه مالک بر آن تسلط دارد مملوک است؛ نه ملکیت؛ مثلاً زید که مالک کتاب است یعنی مسلط بر کتاب است و می‌تواند آن را جابجا یا در عالم اعتبار اعدام کند، ولی بر ملکیت کتاب تسلطی ندارد تا بتواند در عالم اعتبار اعدام کند؛ چون انسان مالک ملکیتش نیست که بر آن تسلط داشته و بتواند تصرف کند.

این مبنای محقق نائینی قدس سره در مورد إعراض از ملک با این سازگار است که ایشان اسقاط حق را نیز به معنای اسقاط طرف و متعلق حق بدانند؛ نه اسقاط اضافه‌ی حقی؛ چرا که حق، همان ملک حیثی است و انسان نسبت به حق خود دیگر حق ندارد تا آن را اسقاط کند، بلکه نسبت به محقوق و متعلق، حق دارد و می‌تواند آن را اسقاط [اعدام اعتباری] کند. ولی در عین حال در جایی تصریح می‌کند: از آن‌جا که حق اضافه‌ی خاصه است و برای آن چه بسا متعلّق خارجی نباشد و چون خود قابل تصرف است پس می‌توان آن را اسقاط کرد.

اما محقق اصفهانی قدس سره تصریح می‌کنند که اسقاط حق به معنای اسقاط خود اضافه است؛ یعنی فرض نابودی اضافه‌ی حقی در همان عالم اعتبار می‌کند و علی القاعده باید نظر ایشان در مورد إعراض از ملک نیز این‌طور باشد که مالک، فرض نابودی نسبت اضافی ملکی (ملکیت) در همان عالم اعتبار می‌کند. ولی ایشان علاوه بر آن‌که اعراض را موجب خروج ملکیت نمی‌دانند، معتقدند بر فرض قبول اعراض، معرضٌ‌ عنه نفس مال بوده و اعراض از مال محقق می‌شود؛ نه از ملکیت.

و الحمدلله رب العالمین