دروس خارج فقه، البیع، جلسه ۶۳ (۱۳۹۲-۱۳۹۳)

تقریرات درس خارج فقه

آیت الله سیّد محمّدرضا مدرّسی طباطبایی یزدی دامت برکاته

جلسۀ شصت و سوم، سال تحصیلی (۹۳-۱۳۹۲)

(۱۳۹۲/۱۲/۱۰)

پاسخ شیخ قدس سره به بخش اول مبعّد پنجم

کلام شیخ رحمه الله در پاسخ به بخش اول مبعّد پنجم کمی مبهم است. خلاصه‌ی فرمایش ایشان به بیانی که برخی اشکالات بعض أعاظم محشّین منتفی شود این چنین است:

این‌که جناب کاشف الغطاء رحمه الله فرمود: لازمه‌ی قول به إباحه در معاطات آن است که تلف [سماوی] از جانبین موجب تعیّن ضمان المسمّی برای طرفین شود، در حالی‌که قاعده اقتضاء ضمان المثل یا ضمان القیمه می‌کند، پاسخ آن است که تعیّن ضمان المسمّی خلاف قاعده نیست، بلکه مقتضای جمع بین سه دلیل است که عبارتند از:

۱. اجماع قائم است بر این‌که در معاطات ضمان به مثل یا قیمت وجود ندارد.

۲. قاعده‌ی «علی الید» بیان می‌کند تلف مال کسی در ید دیگری موجب ضمان مثل یا قیمت است.

۳. بنابر قول به إباحه، استصحاب عدم تحقق ملک مادامی که یقین به حصول ملک حاصل نشده جاری می‌باشد.

اگر این سه مطلب را ضمیمه کنیم نتیجه‌ی آن در مثالی که زید کتابی را از عمرو در مقابل ثمن معلوم به معاطات می‌خرد این می‌شود که بنابر قول به إباحه کتاب به ملک عمرو باقی است و ملکیتی برای زید نسبت به کتاب رخ نداده است، ولی اجماع وجود دارد که اگر تلف شد ضمانش به مثل یا قیمت نیست، بلکه ضمانش به همان مسمّایی است که در مقابل کتاب پرداخت کرده است و اگر احیاناً قیمت المثل بیشتر باشد لازم نیست زید ما به التفاوت را به عمرو بپردازد. از طرف دیگر قاعده‌ی «علی الید» بیان می‌کند اگر کتاب عمرو در ید زید تلف شد ضمان به مثل یا قیمت است، لذا از این‌که ضمان به مثل یا قیمت نیست کشف می‌کنیم که إباحه تبدیل به ملکیت شده و الا طبق قاعده‌ی «علی الید» باید ضمان به مثل یا قیمت می‌شد. اما این‌که این ملکیّت چه موقعی رخ داده، با استصحاب عدم تحقق ملکیت تا زمانی که چاره‌ای جز التزام به تبدیل نداریم می‌توانیم اثبات کنیم که تبدیل حین تلف رخ داده است.

پس ضمیمه‌ی سه دلیل مفید آن است که مأخوذ به معاطات از حین تلف یا آناًمّا قبل از تلف به ملک آخذ در می‌آید و به همین جهت ضمانش به مُسمّی است؛ نه مثل یا قیمت. بنابراین این مطلب که تلف از جانبین موجب تعیّن ضمان المسمّی می‌باشد طبق قاعده بوده و کلام کاشف الغطاء قدس سره که فرمود خلاف قاعده است درست نیست.

این مسأله در فقه نظیر دارد و آن این‌که: در مثال بیع کتاب به زید با صیغه، اگر کتاب قبل از تحویل به زید تلف شود، قاعده اقتضاء می‌کند که از کیس مشتری تلف شود؛ نه از کیس بایع؛ چراکه به مجرد تحقق عقد و تحویل ثمن به بایع، کتاب به ملک زید در آمده و تحویل کتاب به زید شرط صحت عقد نیست، لذا باید تلف از کیس مشتری باشد؛ نه بایع و لازم نباشد بایع ثمن را به زید برگرداند.

اما روایت بیان می‌کند که «کُلُّ مَبِیعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ‏ مَالِ‏ بَائِعِه»؛ هر مبیعی قبل از آن‌که توسط مشتری قبض شود تلف گردد از مال بایع است. لذا بایع باید ثمن را به مشتری برگرداند.

مرحوم شیخ می‌فرماید: مقتضای جمع بین این دو مطلب که از یک طرف بیع واقع شده و کتاب به ملک زید در آمده و از طرف دیگر تلف آن قبل از قبض، از ملک بایع می‌باشد آن است که بگوییم: مبیع به ملک بایع برگشته و معامله فسخ شده است. انفساخ معامله هم از حین تلف می‌باشد؛ زیرا استصحاب ملکیت زید تا زمان تلف ـ که دیگر چاره‌ای جز انفساخ بیع نیست ـ جاری می‌باشد.

بررسی پاسخ شیخ قدس سره

مرحوم شیخ با تمسّک به قاعده‌ی «علی الید» خواستند اثبات کنند ضمانی که در ما نحن فیه وجود دارد ناشی از ملکیت است و الا لازمه‌اش آن است که قاعده تخصیص بخورد؛ چون إجماع وجود دارد که ضمان در معاطات به مثل یا قیمت نیست، بلکه به مسمّی است، لذا ناچاریم بگوییم ملکیت برای ذو الید حاصل شده است؛ چراکه دلیلی بر تخصیص قاعده وجود ندارد و اصل بر عدم تخصیص است.

خدمت شیخ رحمه الله عرض می‌کنیم: کاربرد اصاله عدم التخصیص و اصاله عدم التقیید آن‌جایی است که عام یا مطلقی وجود داشته، آن‌گاه شک در تخصیص یا تقیید آن داشته باشیم؛ مثلاً دلیل عام می‌گوید: «اکرم کل عالمٍ عادل» و ما شک می‌کنیم نسبت به عالمِ مرتکب خلاف مروّت تخصیص خورده است یا نه؟ با تمسّک به أصاله عدم التخصیص می‌گوییم عموم به جای خود محفوظ بوده و عالم مرتکب خلاف مروّت نیز واجب الاکرام می‌باشد. اما اگر یقین داشته باشیم عالمِ عادل مرتکب خلاف مروّت واجب الاکرام نیست، ولی نمی‌دانیم دلیل عام تخصیص خورده یا این‌که تخصصاً خارج شده است در این‌جا با تمسک به اصاله عدم التخصیص نمی‌توانیم بگوییم پس تخصصاً خارج شده است. کما این‌که اگر مراد از لفظ معلوم باشد با تمسّک به اصاله الحقیقه نمی‌توان گفت استعمال به نحو حقیقت است؛ نه مجاز.

در ما نحن فیه نیز اگر شک داشتیم ید [آخذ] موجب ضمان به مثل یا قیمت است یا نه، می‌توانستیم با تمسّک به اطلاق «علی‌الید» بگوییم موجب ضمان است، اما چون بنا بر اجماع می‌دانیم ضمانی که قاعده‌ی «علی‌الید» بیان می‌کند ـ یعنی ضمان به مثل یا قیمت ـ در مأخوذ به معاطات وجود ندارد دیگر نمی‌توانیم با تمسّک به اصاله عدم التخصیص اثبات کنیم قاعده‌ی «علی الید» در ما نحن فیه تخصیص نخورده، بلکه تخصصاً‌ موضوعش با «علی‌الید» تفاوت دارد و نتیجه بگیریم پس ضمان به مُسمّی در ما نحن فیه ناشی از حصول ملکیت برای آخذ می‌باشد، آن‌گاه با استصحاب اثبات کنیم حصول ملکیت از حین تلف بوده، نه قبل آن.

اصلاح پاسخ شیخ بر کلام کاشف الغطاء قدس سرهما در مبعّد پنجم

ولی پاسخ شیخ را می‌توان اصلاح کرد و به نحو آسان‌تری موضوع فوق را مقتضای قواعد کرد و آن این‌که فرمودند «اجماع وجود دارد که در مأخوذ به معاطات ضمان به مثل یا قیمت وجود ندارد» این اجماع را می‌توان این چنین نیز بیان کرد ـ شاید در کلمات خود شیخ هم باشد ـ و آن این‌که اجماع قائم است بر این‌که مأخوذ به معاطات [در ملک آخذ تلف می‌شود؛ نه مُعطی]. این اجماع وقتی استصحاب به آن ضمیمه شود مفید این است که مأخوذ به معاطات از حین تلف یا آناًما قبل از تلف به ملک آخذ در می‌آید و هذا هو المطلوب.

لذا دیگر احتیاج به ضمیمه‌ی قاعده‌ی علی الید و پیچاندن مطلب به نحوی که موجب به اشتباه افتادن بعض محشین شده نمی‌باشد.

بنابراین اصل کلام شیخ رحمه الله در مقابل کاشف الغطاء رحمه الله که تعیّن ضمان المسمّی با تلف خلاف قاعده نیست درست بوده هر چند روشی که در تبیین آن ارائه کردند مورد قبول ما نیست.

و الحمدلله رب العالمین