دروس خارج فقه، البیع، جلسه ۱۵ (۱۳۹۲-۱۳۹۳)

تقریرات درس خارج فقه

آیت الله سیّد محمّدرضا مدرّسی طباطبایی یزدی دامت برکاته

جلسۀ پانزدهم، سال تحصیلی (۹۳-۱۳۹۲)

(۱۳۹۲/۰۷/۲۹)

شک بین حق و حکم

بعد از تبیین حقیقت حق و حکم و تفاوت آن دو، دیگر اشتباه مفهومی بین این دو اتفاق نمی‌افتد، فقط از لحاظ مصداقی ممکن است اشتباه شود به این صورت که در دلیل اعتبار و جعل شک شود که اعتبار به نحو حق جعل شده تا قابلیت [زمینه] اسقاط و نقل و انتقال داشته باشد یا به نحو حکم جعل شده که قابلیت اسقاط و نقل و انتقال ندارد.

در این جا اگر بتوانیم از خود دلیل ـ هر چند به مناسبت حکم و موضوع ـ استفاده کنیم به نحو حق جعل شده یا حکم، به آن تمسک می‌کنیم و الا باید به عمومات و اطلاقات دیگر یا اصول عملیه رجوع کنیم.

البته اگر شک بین حکم و اصل حق باشد ـ مثلاً جواز رجوع در هبه آیا به نحو حکم است یا به نحو حق محض ـ [از آن جا که اثر عملی ندارد] اصل عملی هم جاری نیست؛ زیرا همان‌طور که بیان کردیم حق ملازم با قابلیت اسقاط و نقل و انتقال بالفعل نیست، بلکه فقط زمینه و استعداد اسقاط و نقل و انتقال دارد، بنابراین چه به نحو حکم باشد و چه به نحو حق محض تأثیر عملی ندارد.

پس در صورتی که شک بین حق و حکم اثر عملی داشت؛ یعنی در شک بین حکم و حقی که قابل اسقاط، قابل نقل یا قابل انتقال بود می‌توان به اصول عملیه رجوع کرد که در این‌جا استصحاب عدم تأثیر اسقاط و عدم تحقق نقل و عدم تأثیر موت در انتقال جاری می‌شود. مثلاً اگر در جواز أکل مارّ شک شد که آیا به نحو حکم است یا حقی که قابلیت اسقاط و نقل و انتقال دارد، استصحاب عدم تأثیر اسقاط و عدم تحقق نقل و عدم تأثیر موت در انتقال جاری می‌شود و اگر این استصحاب‌ها جاری نبود استصحاب جواز اکل برای مارّ که استصحاب مسبّبی است جاری می‌شود.

مهم بررسی حکم شک در قابلیت یا عدم قابلیت اسقاط و نقل و انتقال حقوق است؛ یعنی بعد از احراز این‌که اعتباری به نحو حق است و شک شد در این‌که آیا قابلیت اسقاط و نقل و انتقال دارد یا خیر، مرجع چیست؟

قبل از بررسی آن، اقسامی را که سید یزدی قدس سره برای حقوق از حیث قابلیت و عدم قابلیت اسقاط و نقل و انتقال بیان کرده، ذکر می‌کنیم:

اقسام حقوق در کلام سید یزدی قدس سره

سید یزدی قدس سره حقوق را از حیث قابلیت و عدم قابلیت اسقاط و نقل و انتقال در شش قسم إحصاء کرده که عبارتند از:

۱) «ما لا ینتقل بالموت و لا یصحّ إسقاطه و لا نقله»؛ حقوقی که نه با موت ذی الحق، به ورثه منتقل می‌شود و نه با اسقاط و گفتن «اَسقطتُ حقی» ساقط می‌شود و نه با نقل آن [تحت یکی از عقود] به دیگری منتقل می‌شود. مانند حق أبوت، حق ولایت حاکم، حق استمتاع زوج از زوجه و نظایر این حقوق.

البته ممکن است کسی بگوید بعض این امثله از احکام است؛ نه حقوق ـ یا مرحوم امام قدس سره در مورد ولایت فرمودند: ولایت، اعتباری است در کنار حق، هر چند به نظر می‌آید که ولایت، اعتباری حقی است و زیر مجموعه‌ی حق قرار می‌گیرد؛ چنان‌که نص نهج البلاغه و موارد دیگر بر آن دلالت می‌کند ـ ولی به هر حال اگر حق باشد، قابلیت اسقاط و نقل و انتقال را ندارد.

۲) «ما یجوز إسقاطه و لا یصحّ نقله و لا ینتقل بالموت أیضا»؛ حقوقی که قابلیت اسقاط دارد، امّا قابلیت نقل و انتقال ندارد، مانند «حقّ الغیبه أو الشتم أو الأذیّه بإهانه أو ضرب أو نحو ذلک» یعنی به نظر سید قدس سره وقتی کسی مورد غیبت واقع می‌شود، مغتاب (بالفتح) حقی بر غیبت کننده (مغتاب بالکسر) پیدا می‌کند که از او طلب حلّیت شود، هم‌چنین مشتوم بر شاتم حقی دارد که شاتم طلب رضایت از او کند، مرحوم سید می‌فرماید: این حقوق قابل اسقاط است و ذی الحق می‌تواند بگوید من حق طلب حلّیت را اسقاط کردم، اما قابل نقل نیست و با موت ذی الحق نیز به ورثه منتقل نمی شود.

البته در مورد غیبت ـ حداقل ـ به گونه‌ی دیگری هم می‌توان حق را بیان کرد و آن این‌که: یکی از حقوق مسلمان این است که غیبت نشود، امّا اگر کسی بگوید راضی هستم غیبت من را بکنید و این حق را اسقاط بکند، بنابر احتمالی غیبت جایز است، هرچند ما در بحث غیبت این قول را نپذیرفتیم و بیان کردیم رضایت مغتاب (بالفتح) مجوز برای ارتکاب غیبت حرام نیست، مگر این که ممکن است در مواردی موضوع غیبت را منتفی کند.

۳) «ما ینتقل بالموت و یجوز إسقاطه و لا یصحّ نقله»؛ حقوقی که با موت منتقل می‌شود و اسقاط آن هم جایز است، امّا نقل آن جایز نیست، مانند حق شفعه بنابر وجهی.

۴) «ما یصحّ نقله و إسقاطه و ینتقل بالموت أیضا»؛ حقوقی که هم قابلیت نقل و اسقاط دارد و هم با موت منتقل می‌شود، مانند حق خیار، حق قصاص، حق رهانه، حق تحجیر، حق شرط و … .

۵) «ما یجوز إسقاطه و نقله لا بعوض»؛ حقوقی که اسقاط و نقل آن بدون عوض جایز است، مانند حق قَسْم که زوجه حق هم‌خوابی خودش ـ در هر چهار شب یک بار ـ‌ را می‌تواند اسقاط کند یا به زوج بدون عوض ـ بنا بر نظر بعضی ـ منتقل کند.

۶) «ما هو محلّ الشّکّ فی صحّه الإسقاط أو النّقل أو الانتقال»؛ حقوقی که در صحت اسقاط و نقل و انتقال آن شک وجود دارد، مانند حق رجوع در عدّه‌ی رجعیه، حق نفقه‌ی أقارب مثل ابوین و اولاد، حق فسخ به عیوب در نکاح، حق سبق در امامت جماعت برای امام راتب، حق مطالبه در قرض و ودیعه، حق عزل در وکالت، حق رجوع در هبه و … .

مرحوم سید این تقسیم‌بندی را بر اساس بعضی فتاوا انجام داده‌اند، امّا این‌که این تقسیم‌بندی درست است یا نه، و مثال‌هایی که ذکر شد تحت آن اقسام است یا نه، باید در جای خود با بررسی ادلّه‌ی هر یک از این حقوق و یا با رجوع به سایر امارات، آن را مشخص کرد و ما فعلاً درصدد بیان آن نیستیم.

شک در قابلیت اسقاط و نقل و انتقال حق

بعد از احراز این‌که اعتباری به نحو حق است، اگر شک شود از حقوقی است که قابل اسقاط و نقل و انتقال است یا حق محض است که قابلیت فعلی اسقاط و نقل و انتقال را ندارد؟ مرجع، اطلاق دلیل حق است که با تمسک به اطلاق می‌توان گفت حتی بعد از اسقاط و نقل نیز آن حق برای ذی الحق باقی است و در واقع اسقاط و نقل نشده است.

و اگر دلیل اثبات حق اطلاق نداشت باید ببینیم عنوان، مقوم موضوع است یا خیر. اگر عنوان مقوم موضوع باشد ـ مانند حق ولایت که برای مجتهد عادل وضع شده و این عنوان مقوّم ولایت است و غیر مجتهد عادل نمی‌تواند ولایت داشته باشد، یا حق وصایت که قوامش به شخص وصی است ـ معلوم است که نمی‌تواند به دیگران منتقل کند.

اما اگر دلیل اثبات حق اطلاق نداشت و عنوان نیز مقوم موضوع نبود و فرضاً دلیل دیگری هم وجود نداشت، آن‌گاه می‌توان با تمسک به اصل عملی مانند استصحاب عدم تأثیر اسقاط و عدم تحقق نقل ـ که اصل سببی است ـ یا استصحاب بقاء حق ـ که اصل مسببی است ـ حکم به بقاء حق برای ذی الحق کرد. همچنین با استصحاب عدم تأثیر موت در انتقال، حکم به عدم انتقال به ورثه بعد از موت کرد.

ولی مهم بررسی این مسأله است که اگر حقی عرفی و عقلایی نیز بود و در نظر عرف قابل نقل بود و عنوان هم مقوم موضوع نبود و دلیل تعبدی نیز بر منع وجود نداشت، آیا می‌توان با تمسک به اطلاقات و عموماتی مانند «أوفوا بالعقود»، «أحلّ الله البیع» «الصلح جائز»، «المؤمنون عند شروطهم» و … قابلیت نقل را شرعاً برای آن اثبات کرد تا نوبت به مرحله‌ی رجوع به اصول عملیه نرسد یا خیر؟

و الحمدلله رب العالمین