دروس خارج فقه، البیع، جلسه ۶۷ (۱۳۹۲-۱۳۹۳)

تقریرات درس خارج فقه

آیت الله سیّد محمّدرضا مدرّسی طباطبایی یزدی دامت برکاته

جلسۀ شصت و هفتم، سال تحصیلی (۹۳-۱۳۹۲)

(۱۳۹۲/۱۲/۱۷)

نقد پاسخ اول شیخ قدس سره

استدلال جناب شیخ بر این‌که نمی‌توان دو نوع ملک داشت درست نیست و مانعی ندارد ملتزم شویم دو قسم ملک ـ ملک مستقر و ملک متزلزل ـ وجود دارد. ملک مستقر یعنی ملکی که در عالم اعتبار آن قدر محکم است که با رجوع زائل نمی‌شود. ملک متزلزل یعنی ملکی که از آن ضعیف‌تر بوده و با رجوع زائل می‌شود.

اما استدلال اول ایشان که فرمودند: إنشاء ملک در هبه‌ی لازم و غیر لازم وجداناً یکی است و این آیت آن است که حقیقت ملک در این دو تفاوتی ندارد و لزوم و جواز از احکام سبب بوده و ربطی به مسبّب ندارد، می‌گوییم:‌ گرچه اصل این فرمایش که عدم تفاوت إنشاء ملک در هبه‌ی لازم و غیر لازم وجدانی است متین بوده و قابل مناقشه نیست، ولی مدعای شیخ را اثبات نمی‌کند؛ زیرا هبه نزد عرف و عقلاء از عقود لازم محسوب می‌شود ـ و بلکه شاید لزوم آن از بعض عقود لازم دیگر بیشتر باشد ـ این شارع است که در بعضی موارد لزوم عقلائیه‌ی هبه‌ را إمضاء کرده و در بعضی موارد حکم به جواز آن کرده است. بدین جهت [عدم تفاوت] إنشاء عرفی هبه را نمی‌توان [آیت بر عدم تفاوت دو ملک دانست؛ چراکه هبه در میان عرف و عقلاء یک قسم بیشتر نیست و آن مفید ملک لازم است.]

نهایت چیزی که این کلام می‌تواند اثبات کند آن است که شارع می‌تواند بعض آن‌چه را که متعاقدین قصد می‌کنند امضاء نکند و خلافش را حکم کند، یعنی تأسیس کامل نیست که این را خواهیم گفت مشکلی ندارد.

و اما استدلال دوم جناب شیخ رحمه الله که فرمودند: تخصیص قدر مشترک بین ملکین بإحدی الخصوصیتین یا به جعل مالک است یا به جعل شارع، در حالی‌که هیچ‌کدام نمی‌تواند صحیح باشد، خدمت ایشان عرض می‌کنیم که هم به جعل مالک می‌تواند باشد و هم به جعل شارع و هیچ مشکلی ندارد.

چه مانعی دارد مالک در انشاءش چنین قصد کند که ملکیت متزلزلی را ایجاد می‌کنم که با رجوع به ملک خودم برگردد؟! این‌که می‌بینیم در خارج چنین نیست به این خاطر است که شارع تصرف کرده، بعضی جاها را إمضاء و بعضی جاها را ردّ فرموده است، ولی این بدین معنا نیست که نمی‌تواند به جعل مالک باشد، بلکه به جعل مالک است مگر آن‌که شارع غیر آن را جعل کرده باشد. لذا می‌گوییم آن‌جاهایی که شارع ردع نکرده و کشف إمضاء شارع می‌کنیم به جعل مالک است و مانند مواردی است که جعل خیار می‌شود. جعل خیار در عقد که عقلاء در میان خود آن را پذیرفته‌اند و شارع نیز إمضاء فرموده به معنای انشاء ملکیت متزلزل از جانب مالک است که با رجوع خودش یا دیگری از بین می‌رود؛ یعنی از ملک طرف مقابل خارج شده به ملک مالک اول بر می‌گردد. پس تخصیص قدر مشترک بین ملکین به إحدی الخصوصیتین می‌تواند به جعل مالک باشد.

کما این‌که به جعل شارع نیز می‌تواند باشد؛ زیرا متشرعین حتی جعل‌های خودشان را هم به إمضاء شارع معتبر می‌دانند و بعد از إمضاء شارع به آن ملتزم می‌شوند. بنابراین می‌توان گفت مطابق آن‌چه را که مالک جعل کرده شارع نیز جعل می‌کند و در برخی موارد [قیدی] را اضافه یا کم می‌کند و در برخی موارد ردع کرده و إمضاء نمی‌کند.

اما این‌که فرمود اگر به جعل شارع باشد «تخلف العقود عن القصود» لازم می‌آید، مثلاً مالک غافل که به ذوق عقلائی و ارتکاز فطری خود ملکیت لازمه را در هبه إنشاء می‌کند، این که شارع ملکیت غیر لازم را در این فرض محقق کند از مصادیق تخلف عقد از قصد می‌باشد، خدمت جناب شیخ عرض می‌کنیم خود شما در پاسخ [دیگری به مبعّد اول] کاشف الغطاء قدس سره فرمودید: «أنّ تخلّف العقد عن مقصود المتبایعین کثیر» و مثال‌های متعددی نیز برای آن ذکر کردید.

بنابراین هر دو برهانی که جناب شیخ قدس سره برای اثبات واحد بودن حقیقت ملک اقامه کردند ناتمام است و حق آن است که دو قسم ملک وجود دارد به این بیان که:

بیان مختار در اثبات دو قسم ملک

گرچه در تکوین سبب‌های مختلف می‌تواند مسبّب واحد داشته باشد، مانند مثال معروف حرارت که حقیقت آن حرارتی که از تابش نور خورشید حاصل می‌شود با حرارتی که از جریان الکتریسیته تولید می‌شود تفاوتی ندارد و مرحوم شیخ نیز تقریباً با تشبیه ما نحن فیه به تکوین خواستند اثبات کنند که مسبّب واحد است و سبب متعدد، ولی ما خدمت شیخ عرض می‌کنیم: تلقی عرف در مثل ما نحن فیه از اعتباریات ـ البته نه به صورت قاعده‌ی کلی ـ آن است که از سبب‌های متفاوت مسبب‌های مختلف پدید می‌آید؛ مثلاً وقتی هبه، بیع، معاطات و اسباب دیگر را ملاحظه می‌کند که در بعضی حکم به جواز رجوع و در بعضی حکم به عدم جواز رجوع شده است می‌گوید این مسبّب چون از آن سبب خاص پدید آمده محکم‌تر است، ولی آن مسبّب که از سبب دیگر پدید آمده کمی ضعیف‌تر است. یعنی تفاوت سبب‌ها را موجب تفاوت مسبّب‌ها می‌بیند و در نظرش این‌چنین است که اگر مسبّب‌ها واحد بودند باید حکم واحد می‌داشتند، این‌که یک جا حکم به جواز رجوع می‌شود و یک جا حکم به عدم جواز رجوع می‌شود تلقی عرف آن است که این ناشی از خود مسبب است؛ یعنی چون مسبب‌ها متفاوتند آثارشان هم متفاوت است، هر چند تفاوت مسبب‌ها هم ناشی از تفاوت سبب‌هاست و تفاوت آن‌ها به مسبّب‌ها سریان پیدا کرده است.

بنابراین آن‌چه دارج ألسنه است که ملک دو قسم است؛ ملک متزلزل و ملک مستقر و هر کدام احکام خاصی دارد ناشی از این تلقی عقلایی و عرفی بوده و صحیح می‌باشد.

پاسخ دوم شیخ قدس سره به اشکال بر استصحاب: (استصحاب کلّی قسم ثانی)

شیخ رحمه الله در پاسخ دوم به اشکال بر جریان استصحاب می‌فرماید: علی فرض دو قسم بودن ملک و این‌که جامع بین ملک متزلزل و مستقر متیقن است، می‌توان همان جامع را استصحاب کرد؛ یعنی ملکیتی که برای آخذ به معاطات حاصل شده و جامع بین متزلزل و مستقر می‌باشد می‌توان آن را به نحو کلّی قسم ثانی استصحاب کرد.

مثال معروف استصحاب کلّی قسم ثانی، همان استصحاب کلّی حیوانیّت است که نمی‌دانیم در ضمن پشه محقق شده یا فیل که اگر در ضمن پشه محقق شده باشد قطعاً از بین رفته و اگر در ضمن فیل باشد باقی است. پس همان‌طور که در این مثال می‌توان کلّی حیوانیّت را استصحاب کرد در ما نحن فیه نیز می‌توان کلّی ملکیت را که جامع بین متزلزل و مستقر می‌باشد استصحاب کرد.

در اصول اشکالاتی بر جریان استصحاب کلّی قسم ثانی وارد شده که مهمترین آن و پاسخی که ما پسندیده‌ایم به این صورت است:

مهمترین اشکالات استصحاب کلّی قسم ثانی و پاسخ آن

اشکال اول: در همان مثال فیل و پشه، پشه چون قطع به از بین رفتن آن وجود دارد پس حیوانیت در ضمن آن هم منتفی است، از طرفی هم چون حدوث فیل از ابتدا مشکوک بوده، استصحاب عدم در آن جاری است، لذا حیوانیّت در ضمن فیل هم منتفی است. بنابراین کلّی حیوانیت بالکل منتفی است.

پاسخ: با استصحاب عدم فیل نمی‌توان اثبات عدم کلّی حیوانیّت کرد؛ چون مثبت است. به خاطر این‌که استصحاب عدم فیل به معنای عدم کلّی نیست، زیرا احتمال دارد که کلّی در ضمن پشه محقق شده باشد. بنابراین برای اثبات عدم کلّی باید انتفاء حیوانیت در ضمن پشه را نیز ضمیمه کنیم، آن‌گاه نتیجه بگیریم که پس کلی حیوانیت منتفی است، در حالی که این لازمه‌ی عقلی بوده و لوازم عقلیه استصحاب حجت نیست.

تطبیق آن بر ما نحن فیه به این صورت است که استصحاب عدم تحقق ملک مستقر عین عدم تحقق ملک به نحو کلی نیست، بلکه اگر عدم ملک متزلزل را به آن ضمیمه کنیم و از این قاعده‌ی عقلیه که کلی باید در ضمن یکی از این دو محقق شود هم استفاده کنیم، آن‌گاه می‌توانیم نتیجه بگیریم که کلی ملک هم موجود نیست. در حالی ‌که این مثبت بوده و مثبتات استصحاب حجّت نیست.

اشکال دوم: غایت آن‌چه که با استصحاب کلی ملک به نحو قسم ثانی اثبات می‌شود جامع بین ملک مستقر و متزلزل می‌باشد و [از طرفی می‌دانیم] جامع بین متزلزل و مستقر، مستقر نیست، لذا با رجوع مالک اول، آن جامع قطعاً منتفی می‌شود و دیگر قابل استصحاب نیست.

پاسخ: فرض آن است که جامع می‌تواند در ضمن فرد طویل هم ادامه پیدا کند و این‌طور نیست که حتماً ‌در ضمن فرد قصیر تحقق یابد، بلکه هم می‌تواند قائم به فرد طویل باشد و هم قائم به فرد قصیر. و از آن‌جا که نمی‌دانیم جامع قائم به فرد قصیر است یا طویل، پس احتمال بقاء آن حتی با رجوع مالک اول نیز وجود دارد، لذا مشمول اطلاق «لا تنقض الیقین بالشک ابداً» بوده و استصحاب جاری می‌باشد.

بله! اگر حکمی بر خصوص ملک متزلزل یا بر خصوص ملک مستقر مترتب باشد با این استصحاب نمی‌توان آن را مترتب کرد. بلکه فقط احکام مترتب بر جامع را می‌توان اثبات کرد.

و الحمدلله رب العالمین