دروس خارج فقه، البیع، جلسه ۶۶ (۱۳۹۲-۱۳۹۳)

تقریرات درس خارج فقه

آیت الله سیّد محمّدرضا مدرّسی طباطبایی یزدی دامت برکاته

جلسۀ شصت و ششم، سال تحصیلی (۹۳-۱۳۹۲)

(۱۳۹۲/۱۲/۱۳)

دلالت استصحاب بر لزوم ملکیّت

مرحوم شیخ می‌فرماید:‌ مقتضای أصاله اللزوم در ملک آن است که ملکیت حاصل از معاطات به نحو لزوم است؛ نه متزلزل.

مقصود شیخ از «أصاله اللزوم در ملک» استصحاب ملکیّت است؛ نه ادله‌ی اجتهادی که بعداً خواهد آمد؛ زیرا بلافاصله می‌فرماید: «للشکّ فی زواله بمجرّد رجوع مالکه الأصلی».

بعد از قبول حصول ملکیت با معاطات به مقتضای عمومات، اطلاقات و سیره که طبق این فرض بحث می‌کنیم، شک می‌کنیم که با رجوع مالک اول، این ملکیّت زائل می‌شود و دوباره به کیس مالک اول بر می‌گردد یا خیر، استصحاب ملکیّت برای مالک جدید جاری می‌شود، لذا همچنان در ملکیت وی باقی است و رجوع مالک اول تأثیری ندارد. به عنوان مثال زید که کتابی را به معاطات از عمرو گرفت و طبق فرض مالک آن کتاب شد، شک می‌کنیم بعد از رجوع عمرو و گفتن «کتاب را به من پس بده» ملکیت زید بر کتاب زائل ‌شد یا نه، دلیل استصحاب بیان می‌کند ملکیت زید بر کتاب همچنان باقی است.

اشکالی بر جریان استصحاب

اشکالی بر این استصحاب وارد شده و آن این‌که:

آن‌چه در ما نحن فیه ثابت است جامع بین ملک متزلزل و مستقر است؛ زیرا علی الفرض نمی‌دانیم کدام یک از این دو قسمِ ملک به معاطات محقق شده است. بنابراین نمی‌توان استصحاب ملک جاری کرد؛ زیرا اگر این جامع در ضمن ملک متزلزل محقق شده باشد با رجوع مالک اصلی قطعاً منتفی شده است؛ چراکه معنای ملک متزلزل همین است که با رجوع مالک اول زائل می‌شود. و اگر احتمال دهیم در ضمن ملک مستقر محقق شده باشد از آن‌جا که چنین ملکی متیقن نبوده جاری نیست و بلکه چون مسبوق به عدم است استصحاب عدم تحقق ملک مستقر جاری می‌شود. پس دیگر ملکیتی باقی نیست تا منشأ اثر باشد.

بلکه بالاتر، می‌توان استصحاب علقه‌ی مالک اول را جاری کرد و اثبات نمود ملک حاصل از معاطات به نحو متزلزل است؛ زیرا علی الفرض شک می‌کنیم علقه‌ای که مالک اول نسبت به عین داشت با معاطات کاملاً زائل شد یا هنوز باقی است؟ استصحاب علقه‌ی مالک اول جاری می‌شود و در نتیجه تسلط بر استرجاع آن دارد.

پاسخ اول شیخ قدس سره به اشکال: (ملک حقیقت واحد است و دو قسم نیست)

مرحوم شیخ در پاسخ اصلی به اشکال بر جریان استصحاب بقاء ملک می‌فرماید: تقسیم ملک به دو قسم متزلزل و مستقر درست نیست، بلکه ملک حقیقت واحد است ـ البته حقیقت واحد اعتباری ـ بله شارع در بعضی مقامات حکم فرموده می‌توان آن را با رجوع زائل کرد و در بعضی جاها نمی‌توان زائل کرد، ولی این تفاوتی در حقیقت ملک ایجاد نمی‌کند. به عنوان مثال زید که مالک کتاب شده است می‌تواند کتاب را تا آخر عمر در ملک خود نگه بدارد و می‌تواند بعد از مدتی آن را از طریق بیع، هبه یا … از ملکش خارج کند. آیا می‌توان گفت مالکیت زید بر کتاب در این دو حالت متفاوت است؟ بدیهی است که این دو حالت از حیث مالکیت زید بر کتاب و این‌که کتاب مال زید است فرقی ندارند.

ما نحن فیه نیز که با رجوع مالک اول، ملکیت منتقل می‌شود نظیر این مثال است. تنها فرقی که دارند این است که در این مثال، مالک خودش به طریقه‌ی عرفی که مُمضاه شارع است ملک ثابتش را به دیگری منتقل می‌کند، ولی در ما نحن فیه با اراده‌ی شخص دیگر [مالک اول] منتقل می‌شود و این تفاوتی در حقیقت ملک ایجاد نمی‌کند. به عبارت دیگر این تفاوت مربوط به تفاوت حقیقت ملک نیست، بلکه مربوط به حکم شارع است که امضاءاً یا تأسیساً جعل کرده که در شرائط خاصی ملکیت با رجوع مالک اصلی زائل می‌شود.

پس حقیقت ملک واحد است و منشأ این اختلاف، اختلاف در حقیقت ملک نیست، بلکه اختلاف در حقیقت سبب مملّک است که شارع چنین حکم کرده است؛ مثلاً اگر سبب مملّک بیع بالصیغه باشد شارع حکم نکرده که این ملک با رجوع مالک اول بعد از افتراق متبایعین زائل شود، اما اگر سبب مملّک هبه باشد شارع حکم کرده در صورتی که هبه غیر معوضه بوده و عین باقی باشد و متهب غیر ذی رحم باشد واهب می‌تواند آن را از ملک متهب خارج کرده و داخل در ملک خودش کند.

پس خلاصه این‌که جواز رجوع و عدم جواز رجوع، از احکام شرعیۀ سبب است و ربطی به خصوصیات مسبّب ـ یعنی خود ملک ـ ندارد.

مرحوم شیخ برای تثبیت مطلبشان که حقیقت ملک واحد است دو دلیل ذکر می‌کنند:

دلیل اول: این‌که ملکیت با جواز رجوع و عدم جواز رجوع تحصیص و تقسیم نمی‌شود امری وجدانی است. شاهد آن این است که انشاء ملک در هبه‌ی لازمه و هبه‌ی جائزه به یک صورت است و زید که مثلاً کتابش را به رَحِمش هبه می‌کند که هبه‌ی لازمه است با صورتی که کتابش را به بیگانه هبه می‌کند و هبه‌ی جائزه است وجداناً تفاوتی بین این دو إنشاء احساس نمی‌شود، بنابراین مُنشَأ آن دو ـ یعنی ملک ـ نیز تفاوتی ندارند و این آیت آن است که ملک دو قسم نیست.

دلیل دوم: اگر لزوم و جواز از خصوصیات ملک بوده و موجب تصنیف و تقسم ملک بما هو ملکٌ شود بدین معناست که هر یک از این دو مشتمل بر قدر مشترک و یک خصوصیت می‌باشد. مثلاً انسان و فرس که دو نوع از حیوان محسوب می‌شوند هر یک مشتمل بر قدر جامع (حیوانیت) بوده و انسان دارای خصوصیت ناطقیت و فرس دارای خصوصیت صاهلیت می‌باشد. بنابراین ملک نیز جامع و قدر مشترکی دارد که با ضمیمه‌ی خصوصیتی ملک متزلزل می‌شود و با ضمیمه‌ی خصوصیت دیگر ملک مستقر.

حال سؤالی که این‌جا مطرح می‌شود آن است که: خصوصیاتی که مصنِّف یا منوِّع ملک مشترک می‌شود از کجا پدید می‌آید؟ باید یا از جعل مُنشِئ [مالک] حاصل شود یا از جعل شارع و از این دو خارج نیست.

اگر تخصیص قدر مشترک به إحدی الخصوصیتین به جعل مالک باشد لازمه‌ای دارد که نمی‌توان به آن ملتزم شد و آن این که باید قصد مالک در جواز و لزوم ملک دخیل باشد؛ یعنی اگر با قصد امکان رجوع انشاء کرد ملک جایز می‌شود و اگر با قصد عدم امکان رجوع انشاء کرد لازم می‌شود و اگر هم اصلاً قصدی از این نظر نداشت حکم خاص خود را داشته باشد. در حالی که بدیهی است قصد رجوع یا قصد عدم رجوع یا عدم هر یک از این دو در جواز و عدم جواز ملک، متزلزل یا مستقر بودن ملک نه در پیش عقلاء و نه در پیش شارع دخیل نیست. بعضی از ملک‌ها قابل رجوع است هر چند مالک موقع إنشاء قصد رجوع نداشته است و بعضی از ملک‌ها نیز قابل رجوع نیست هر چند مالک حین إنشاء قصد رجوع داشته است.

و اگر تخصیص قدر مشترک به إحدی الخصوصیتین به جعل شارع باشد این هم لازمه‌ای دارد که نمی‌توان به آن ملتزم شد و آن این‌که [شارع حکم به تحقق ملک لازم کند در جایی که منشئ قصد تحقق ملک جائز کرده و نیز حکم به تحقق ملک جائز کند در جایی که منشئ قصد تحقق ملک لازم کرده و در نتیجه] قاعده‌ی «العقود تتبع القصود» منخرم شود.

إن قلت: مرحوم شیخ در پاسخ به استدلال کاشف الغطاء قدس سره که لازمه‌ی قول به إباحه در معاطات آن است که قاعده‌ی «العقود تتبع القصود» منخرم شود فرمودند انخرام قاعده‌ی «العقود تتبع القصود» اشکالی ندارد و مستلزم تأسیس قواعد جدیدی در فقه نیست.

قلت: مرحوم شیخ در آن‌جا فرمودند عقود بر دو قسم است: عقود لفظیه و عقود فعلیه. در عقود فعلیه ـ از جمله معاطات ـ تخلف از قصود ممکن است و اشکالی ندارد، ولی در عقود لفظیه که عقود صحیحه می‌باشد أدله‌ی إمضاء بیان می‌کند که تابع قصود بوده و عین آن قصود را محقق می‌کند. پس کلامشان در آن‌جا ناقض این کلام نیست.

إن قلت: به هر حال بحث ما در معاطات است که عقد فعلی است؛ نه عقد لفظی، لذا طبق این کلام شیخ مانعی ندارد که قاعده منخرم شود.

قلت: قاعده‌ی أصاله اللزوم اختصاص به معاطات ندارد و در عقود فعلیه و عقود لفظیه هر دو جاری است. لذا اگر بگوییم خصوصیت ملکیت ناشی از جعل شارع است لازمه‌اش آن است که آن قاعده حتی در عقود لفظیه منخرم شود و عقود تابع قصود نباشد.

بنابراین نه می‌توان ملتزم شد تخصیص قدر مشترک به إحدی الخصوصیتین به جعل شارع است و نه به جعل مالک و این آیت آن است که اصلاً ملیکت چیزی نیست که خصوصیت بردار باشد به گونه‌ای که آن را دو قسم کند. بلکه ملکیت امرش دائر بین وجود و عدم است [که در موارد مختلف احکام مختلف دارد] و منشأ اختلاف احکام نیز سبب ملک است؛ یعنی اگر سببش مثلاً هبه باشد جایز است و اگر بیع باشد لازم است وگرنه مُسبّب ـ یعنی ملک ـ در بیع و هبه تفاوتی ندارد.

و الحمدلله رب العالمین