دروس خارج فقه، البیع، جلسه ۴۷ (۱۳۹۲-۱۳۹۳)

تقریرات درس خارج فقه

آیت الله سیّد محمّدرضا مدرّسی طباطبایی یزدی دامت برکاته

جلسۀ چهل و هفتم، سال تحصیلی (۹۳-۱۳۹۲)

(۱۳۹۲/۱۱/۰۶)

کلمات برخی معاریف عامه در معاطات

ـ ابن قدامه در مغنی:

فصل: و البیع على ضربین أحدهما: الإیجاب و القبول فالإیجاب أن یقول : بعتک أو ملکتک أو لفظ یدل على علیهما و القبول أن یقول : اشتریت أو قبلت و نحوهما … .

الضرب الثانی: المعاطاه مثل أن یقول أعطنی بهذا الدینار خبزا فیعطیه ما یرضیه أو یقول خذ هذا الثوب بدینار فیأخذه فهذا بیع صحیح نص علیه أحمد فیمن قال لخباز کیف تبیع الخبز قال کذا بدرهم قال زنه و تصدق به فإذا وزنه فهو علیه و قول مالک نحو من هذا فإنه قال: یقع البیع بما یعتقده الناس بیعا و قال بعض الحنفیه: یصح فی خسائس الأشیاء و حکی عن القاضی مثل هذا قال یصح فی الأشیاء الیسیره دون الکبیره مذهب الشافعی رحمه الله أن البیع لا یصح إلا بالإیجاب و القبول و ذهب بعض أصحابه إلى مثل قولنا.

 و لنا أن الله أحل البیع و لم یبین کیفیته فوجب الرجوع فیه إلى العرف کما رجع إلیه فی القبض والإحراز و التفرق و المسلمون فی أسواقهم و بیاعاتهم على ذلک و لأن البیع کان موجودا بینهم معلوما عندهم وإنما علق الشرع علیه أحکاما و إبقاه على ما کان فلا یجوز تغییره بالرأی و التحکم و لم ینقل عن النبی صلى الله علیه و سلم و لا عن أصحابه مع کثره وقوع البیع بینهم استعمال الإیجاب و القبول ولو استعملوا ذلک فی بیاعاتهم لنقل نقلا شائعا ولو کان ذلک شرطا لوجب نقله و لم یتصور منهم إهماله وا لغفله عن نقله … .

ابن قدامه که خود حنبلی است می‌گوید: احمد حنبل بیع معاطاتی را که مثلاً کسی به نانوا می‌گوید: چطور نان می‌فروشی؟ و نانوا می‌گوید: فلان مقدار [وزن] نان در مقابل یک درهم و او بگوید: وزن کن و تصدیق وی کند در وزن، بیع صحیح می‌داند. مالک نیز نظرش چنین است.

بعض حنفیه گفته‌اند: بیع معاطاتی در اشیاء پست و کوچک صحیح است. شافعی نظرش این است که بیع بدون ایجاب و قبول لفظی صحیح نیست، ولی بعض اصحاب شافعی مانند حنبلی‌ها گفته‌اند بیع صحیح است.

ـ نووی در المجموع شرح المهذب:

المشهور من مذهبنا أنه لا یصح البیع إلا بالایجاب و القبول و لا تصح المعاطاه فی قلیل و لا کثیر و بهذا قطع المصنف و الجمهور و فیه وجه مشهور عن ابن سریج أنه یصح البیع بالمعاطاه خرجه من مسأله الهدی إذا قلده صاحبه فهل یصیر بالتقلید هدیا منذورا فیه قولان مشهوران (الصحیح) الجدید لا یصیر (و القدیم) أنه یصیر و یقام الفعل مقام القول فخرج ابن سریج من ذلک القول وجها فی صحه البیع بالمعاطاه.

ثم إن الغزالی و المتولی و صاحب العده و الرافعی و الجمهور نقلوا عن ابن سریج أنه تجوز المعاطاه فی المحقرات و هو مذهب أبى حنیفه فانه جوزها فی المحقرات دون الاشیاء النفیسه و نقل امام الحرمین هذا عن أبى حنیفه و نقل عن ابن سریج أنه جوزها و لم یقید الامام فی نقله عن ابن سریج بالمحقرات کما قید فی نقله عن أبى حنیفه و لعله أراد ذلک و اکتفى بالتقیید عن أبى حنیفه و قد أنکر الشیخ أبو عمرو بن الصلاح على الغزالی کونه حکى عن ابن سریج تجویزها فی المحقرات و قال لیست مختصه عند ابن سریج بالمحقرات و هذا الانکار على الغزالی غیر مقبول لان المشهور عن ابن سریج التخصیص بالمحقرات کما ذکرناه والله أعلم

و اختار جماعات من أصحابنا جواز البیع بالمعاطاه فیما یعد بیعا و قال مالک کلما عده الناس بیعا فهو بیع و ممن اختار من أصحابنا أن المعاطاه فیما یعد بیعا صحیحه و ان ما عده الناس بیعا فهو بیع صاحب الشامل و المتولی و البغوى و الرویانى و کان الرویانى یفتى به و قال المتولی و هذا هو المختار للفتوى و کذا قاله آخرون و هذا هو المختار لان الله تعالى أحل البیع و لم یثبت فی الشرع لفظ له فوجب الرجوع إلى العرف… .

و أحسن من هذه المسأله و أوضحها المتولی فقال المعاطاه التى جرت بها العاده بان یزن النقد و یأخذ المتاع من غیر ایجاب و لا قبول لیست بیعا على المشهور من مذهب الشافعی و قال ابن سریج کل ما جرت العاده فیه بالمعاطاه و عده بیعا فهو بیع و ما لم تجر فیه العاده بالمعاطاه کالجواری و الدواب و العقار لا یکون بیعا قال وهذا هو المختار للفتوى و به قال مالک و قال أبو حنیفه المعاطاه بیع فی المحقرات فاما النفیس فلابد فیه من الایجاب و القبول … .

نووی در کتاب معروف خود «المجموع» که شرح «المهذّب» شیرازی و طبق فقه شافعی است می‌گوید:‌ مشهور از مذهب شافعی آن است بیع جز با ایجاب و قبول [لفظی] صحیح نبوده و لذا معاطات صحیح نیست. مصنّف ـ یعنی شیرازی صاحب المهذّب ـ و جمهور به این نظر قطع پیدا کرده‌اند. ولی جماعاتی از اصحاب شافعی بیع معاطاتی را در مواردی که [عرفاً] بیع شمرده می‌شود جایز دانسته‌اند.

ـ نظر ابن نجیم حنفی در البحر الرائق:

وَ یَلْزَمُ الْبَیْعُ بِالتَّعَاطِی أَیْضًا لِأَنَّ جَوَازَهُ بِاعْتِبَارِ الرِّضَا وقد وُجِدَ و قد بَنَاهُ فی الْهِدَایَهِ على أَنَّ الْمُعْتَبَرَ فی هذه الْعُقُودِ هو الْمَعْنَى وَالْإِشَارَهُ إلَى الْعُقُودِ التَّمْلِیکِیَّهِ کما فی الْمِعْرَاجِ فَخَرَجَ الطَّلَاقُ وَالْعَتَاقُ فإن اللَّفْظَ فِیهِمَا یُقَامُ مَقَامَ الْمَعْنَى …

 وَ حَقِیقَهُ التَّعَاطِی وَضْعُ الثَّمَنِ وَ أَخْذُ الْمُثَمَّنِ عن تَرَاضٍ مِنْهُمَا من غَیْرِ لَفْظٍ وهو یُفِیدُ أَنَّهُ لَا بُدَّ من الْإِعْطَاءِ من الْجَانِبَیْنِ لِأَنَّهُ من الْمُعَاطَاهِ وَ هِیَ مُفَاعَلَهٌ فَتَقْتَضِی حُصُولَهَا من الْجَانِبَیْنِ کَالْمُضَارَبَهِ وَالْمُقَاسَمَهِ وَالْمُخَاصَمَهِ وَعَلَیْهِ أَکْثَرُ الْمَشَایِخِ کما ذَکَرَهُ الطَّرَسُوسِیُّ وَأَفْتَى بِهِ الْحَلْوَانِیُّ و فی الْبَزَّازِیَّهِ أَنَّهُ الْمُخْتَارُ و صحح فی فَتْحِ الْقَدِیرِ أَنَّ اعطاء أَحَدِهِمَا کَافٍ وَنَصَّ مُحَمَّدٍ على أَنَّ بَیْعَ التَّعَاطِی یَثْبُتُ بِقَبْضِ أَحَدِ الْبَدَلَیْنِ وَهَذَا یَنْتَظِمُ الْمَبِیعُ وَالثَّمَنُ وَنَصُّهُ فی الْجَامِعِ على أَنَّ تَسْلِیمَ الْمَبِیعِ یَکْفِی لَا یَنْفِی الْآخَرَ.

ابن نجیم در البحر الرائق که فقه حنفی است می‌گوید: بیع با تعاطی نیز لازم می‌شود؛ چون نفوذ آن به اعتبار رضایت است که موجود شده است و [صاحب هدایه] در هدایه بنا را بر این گذاشته که معتبر در این عقود تملیکیّه معناست و دالّ مهم نیست. بنابراین به تعاطی هم انجام می‌شود.

قصد تملیک، محطّ بحث در معاطات

از عبارت فقهای شیعه و سنّی استفاده می‌شود محطّ بحث جایی است که متعاطیین قصد تملیک دارند؛ زیرا بحث را این‌چنین مطرح کرده‌اند که بیع اگر با «إعطاء» و «اخذ عملی» انجام پذیرد صحیح بوده و مانند بیع به صیغه است یا خیر؟ یعنی تمام شرائط بیع را داراست، فقط به جای به کار بردن صیغه، با إعطاء و اخذ عملی آن را محقق کرده‌اند، به همین خاطر مثبتین گفته‌اند معاطات، بیع بوده و صحیح می‌باشد.

پس محطّ بحث مثبتین و منکرینِ صحّت بیع معاطاتی آن‌جاست که طرفین قصد تملیک کرده‌اند و اگر کسی صورتی را که متعاطیین قصد اباحه داشته باشند نیز مورد نظرش باشد به نحو استطرادی است و مرکز اصلی بحث جایی است که قصد تملیک دارند.

از این‌جا معلوم می‌شود این‌که صاحب جواهر رحمه الله محط بحث را جایی قرار داده که متعاطیین قصد اباحه داشته باشند؛ نه قصد تملیک ـ چون دیده‌اند که مشهورِ نزدیک به اجماع قائلند معاطات مفید اباحه است و این با قصد ملکیّت متعاطیین منافات دارد؛ چراکه لازمه‌اش آن است که عقد تابع قصد نباشد ـ با نوع عبارت فقهای شیعه و سنی سازگار نیست و مطابق واقع نیز نمی‌باشد؛ چرا که در معاطات، دافع قصد تملیک معوّض و آخذ قصد تملیک عوض دارد.

همچنین با تأمّل در عبارت فقهاء معلوم می‌شود این‌که گفته‌اند معاطات بیع نبوده و فقط مفید إباحه است، مرادشان از إباحه «ملکیّت متزلزل» نیست، بلکه مرادشان همان «إباحه» است. بنابراین این‌که محقق ثانی۱ فرموده‌اند مراد فقهاء از إباحه، ملکیت متزلزل است ـ چراکه هر نوع تصرفی را جایز دانسته‌اند و متعاطیین نیز قصد تملیک کرده‌اند پس معلوم می‌شود مرادشان ملک است، از طرف دیگر گفته‌اند رجوع جایز است، پس مرادشان ملکیت متزلزل است؛ نه إباحه‌ای نظیر اباحه‌ی در پذیرایی میزبان از مهمان ـ درست نیست؛ چون این اجتهاد مقابل نصّ است؛ چراکه شیخ طوسی قدس سره در خلاف تصریح فرمود: «فإنه لا یکون بیعاً … و انما یکون إباحه له أن یتصرف کل واحد منهما فیما أخذه، تصرفا مباحا من غیر أن یکون ملکه» و نیز جناب ابن ادریس فرمود: «فإنّه لا یکون بیعاً … و إنّما یکون إباحه له، فیتصرف کلّ واحد منهما فیما أخذه، تصرفا مباحا، من غیر أن یکون ملکه، أو دخل فی ملکه، و لکل واحد منهما، أن یرجع فیما بذله، لأنّ الملک لم یحصل لهما … و لیس هذا من العقود الفاسده، لأنّه لو کان عقدا فاسدا لم یصحّ التصرف فیما صار إلى کلّ واحد منهما، و انما ذلک على جهه الإباحه» و ظاهر عبارات بقیه نیز اباحه است؛ نه ملکیّت متزلزل.

والحمدلله رب العالمین