دروس خارج فقه، البیع، جلسه ۶۵ (۱۳۹۲-۱۳۹۳)

تقریرات درس خارج فقه

آیت الله سیّد محمّدرضا مدرّسی طباطبایی یزدی دامت برکاته

جلسۀ شصت و پنجم، سال تحصیلی (۹۳-۱۳۹۲)

(۱۳۹۲/۱۲/۱۲)

مبعّد هشتم: اتحاد موجب و قابل لازم می‌آید

جناب کاشف الغطاء قدس سره در مبعّد هشتم می‌فرماید: قائلین به إباحه گفته‌اند:‌ تنها تصرّف متوقف بر ملک از یکی از جانبین مملّک است و چیزهای دیگر مملّک نیست و استنادشان در این‌که تصرّف متوقف بر ملک مملّک است آن است که هر یک از طرفین چون اذن در چنین تصرّفی که متوقف بر ملک است داده‌اند، پس در حقیقت إذن در تملیک قبل از تصرف نیز داده‌اند ـ و به قول بعضی اذن در شیء اذن در لوازم لاینفک آن شیء نیز می‌باشد ـ یعنی آخذ آناًما قبل از تصرف از جانب مالک اصلی، آن مأخوذ را تملیک خودش می‌کند و از جانب خودش قبول می‌کند، آن‌گاه که به ملکش وارد شد در آن تصرّف مالکانه می‌کند، در حالی که لازمه‌ی این سخن آن است که فرد واحد هم موجِب باشد و هم قابل!

علاوه این‌که چرا این سخن را در خود قبض نمی‌گویید با این‌که قبض أولی است نسبت به تصرّف در این‌که مملّک باشد؟! چراکه طبق فرض مالک اصلی از همان وقت که عین را به آخذ می‌دهد [اذن در تصرف متوقف بر ملک و در نتیجه اذن در تملیک می‌دهد، لذا مقارن با قبض] قصد تملیک دارد، ولی تصرّف با فاصله از این قصد است. بنابراین أولی آن است که قبض مملّک باشد؛ نه تصرف.

پس خلاصه‌ی کلام کاشف الغطاء در مبعّد هشتم در این که تصرّف مملّک باشد این است که:

اولاً: لازمه‌ی مملّک بودن تصرف، اتحاد موجب و قابل است.

ثانیاً: این سخن نسبت به قبض أولی است تا تصرف؛ پس چرا در مورد قبض آن را نمی‌گویید؟!

بررسی مبعّد هشتم کاشف الغطاء قدس سره

مرحوم شیخ مبعّد هشتم را بررسی نکردند و فرمودند با ملاحظه‌ی آن‌چه تا به حال ذکر کردیم قدرت بر تخلّص از بقیه‌ی اشکالات کاشف الغطاء قدس سره نیز حاصل می‌گردد. لذا در پاسخ به مبعّد هشتم می‌گوییم:

اما این مطلب که اتحاد موجب و قابل لازم می‌آید می‌گوییم این امر غریبی نیست، عده‌ای در مورد نکاح که امرش مشکل است قائل شده‌اند اتحاد موجب و قابل اشکالی ندارد، کسی می‌تواند هم از جانب زوج و هم از جانب زوجه وکیل شود و عقد بخواند.

و اما این‌که فرمودند قبض أولی است از تصرف در این‌که مُملّک باشد؛ چون قبض مقترن به قصد تملیک است دون التصرف، می‌گوییم:

اولاً: إذن در تصرفات متوقف بر ملک با إذن در قبض متفاوت است. إذن در تصرفات متوقّف بر ملک ملازم با إذن در تملیک است؛ چون تصرفات متوقف بر ملک بدون این‌که شیء ملک متصرف شود جایز نیست؛ مثلاً اذن در وطی یا عتق جاریه، از آن جا که «لا یجوز الوطی إلا فی ملک» و «لا یجوز العتق الا فی ملک» به معنای اذن در تملیک جاریه می‌باشد. اما در قبض ‌چنین نیست و قبض متوقف بر ملک نیست و معطی طبق فرض غیر از إباحه قصد دیگری ندارد و فقط به اندازه‌ی ضرورت إذن در تملیک داده است. بنابراین إذن در قبض مساوی با إذن در تملیک نیست، لذا از این جهت «قبض» نه تنها أولی از «تصرف» نیست، بلکه در رتبه‌ی تصرف نیز نمی‌باشد.

ثانیاً: تصرّف نیز مقترن به إذن در تملیک است و این طور نیست که فقط قبض مقترن با إذن در تملیک باشد؛ زیرا مالک إذنی که [حین قبض] داده است تا وقتی که آخذ تصرّف کند باقی است و در طول زمان امتداد دارد و اگر اذن نداشت که نمی‌توانست تصرف کند. پس تصرف هم مقترن به اذن است.

ثالثاً: ما با اصل این حرف که مسلّم گرفته شده قائلین به إباحه، مملکیّت تصرف را مستند به إذن مالک می‌دانند مخالفیم. گرچه از عبارت بعضی استفاده می‌شود که مملکیت تصرف مستند به إذن مالک است، ولی تصریح بعضی خلاف آن است و مستند را اجماع گرفته‌اند که منشأ آن می‌تواند خود معاطات باشد؛ یعنی شارع چنین شرطی را برای عقد معاطاتی گذاشته است. بنابراین ما می‌گوییم مملّک در معاطات خود عقد است، ولی شرط آن تصرف است؛ چنان‌که مملّک در هبه، و نیز مملّک در سَلَم، عقد است با شرط قبض.

جمع بندی شیخ قدس سره بین ادلۀ قول به إباحه و ملکیت

جناب شیخ قدس سره بعد از ذکر ادله‌ی طرفین ـ که از یک طرف شهرت محققه، بلکه ادعای اجماع بر عدم حصول ملک در معاطات شده و از طرف دیگر دلالت اطلاقات و عمومات آیات کریمه و بعض روایات؛ و استبعاداتی که کاشف الغطاء قدس سره ذکر کرد و مرحوم شیخ در حد استبعاد پذیرفتند و نیز ادعای إجماع از جانب محقق ثانی قدس سره بر حصول ملکیت در معاطات همراه با توجیه کلمات دیگران که مرادشان از إباحه «ملکیت متزلزل» است قول به ملکیت را تقویت می‌کند ـ که چشم‌پوشی از یکی و انتخاب قول دیگر را مشکل کرده است، در نهایت می‌فرماید: «فالقول الثانی لا یخلو عن قوّه».

به نظر ما نیز در دوران امر بین دو قول، قول مطابق اطلاقات و عمومات که بیان می‌کند معاطات مفید ملکیت است أظهر می‌باشد، ولی با وجود این شایسته بود مرحوم شیخ این مطلب را نیز در ضمن فرمایشاتشان در تقویت قول به إباحه اضافه می‌کردند و آن این‌که:

علی رغم این‌که شمول اطلاقات نسبت به معاطات حداقل در نظر بدوی؛ خصوصاً مثل «أحَلَّ اللهُ البَیعَ» و «تِجَارَهً عَنْ تَرَاضٍ» واضح است و چندان پیچیدگی ندارد، ولی شهرت محصله بر عدم ملکیّت قائم است،  و این انسان را به ریب می‌اندازد که حتماً علتی داشته که به اطلاقات و عمومات تمسّک نکرده‌اند و إلا مگر می‌شود اکثر فقهاء و أعاظمی مثل سید مرتضی، شیخ طوسی، ابی الصلاح حلبی و … این اطلاقات را نفهمیده باشند؟! در حالی که حداقل استدلال کتب عامه مانند شافعی و غیر آن به این عمومات و اطلاقات در منظرشان بوده، ولی با این حال تمسّک نکرده‌اند. این نظیر آن است که گفته‌اند: اگر روایتی مورد اعراض مشهور بود معلوم می‌شود یک وهنی در آن وجود دارد تا آن جا که «کلّما ازداد صحهً ازداد وَهناً».

این مسأله انصافاً از مسائل مشکل در فقه است. ما نحن فیه از جمله مواردی است که محصّل باید خوب تدریب داشته باشد و قِلِق استنباط را بداند. فعلاً نکته‌ی این‌که چرا بزرگان قائل به عدم ملکیت شده‌اند را نمی‌خواهم بیان کنم و إن شاء الله در مسأله‌ی بعدی بیان خواهم کرد.

معاطات مفید ملکیّت لازم است یا متزلزل؟

مرحوم شیخ بعد از ترجیح ادله‌ی قول به ملکیت معاطات، این مسأله را مطرح می‌کنند که ملکیّت حاصل از معاطات متزلزل است یا لازم.

تقریباً همه‌ی کسانی که قائل به مملکیّت معاطات شده‌اند ـ به جز چند نفر معدود ـ قائلند که این ملکیت به نحو متزلزل است؛ یعنی قابل رجوع است و هر یک از متعاطیین می‌توانند قبل از تصرف ناقل یا قبل از تلف یکی از دو بدل رجوع کنند.

به شیخ مفید قدس سره نسبت داده شده که معاطات مفید ملک لازم است و مانند بیع بالصیغه ـ که از آن به بیع عقدی نیز تعبیر می‌شود ـ می‌باشد. ما نیز با ارائه‌ی توضیحاتی از کلام شیخ مفید استظهار کردیم که ایشان قائل به ملک لازم هستند؛ چون فرمودند: با تقابض بیع منعقد می‌شود [ و حق فسخ ندارند].

از بعضی از معاصرین شهید ثانی قدس سره و جماعتی از متأخرین از محدّثین نیز نقل شده که قائل شده‌اند: اگر دالّ بر تراضی لفظ باشد ـ هر چند صیغه‌ی واجد شرائط نباشد ـ معاطات مفید ملکیت لازمه است و الا مفید ملکیت متزلزل است.

و الحمدلله رب العالمین