دروس خارج فقه، البیع، جلسه ۶۴ (۱۳۹۲-۱۳۹۳)

تقریرات درس خارج فقه

آیت الله سیّد محمّدرضا مدرّسی طباطبایی یزدی دامت برکاته

جلسۀ شصت و چهارم، سال تحصیلی (۹۳-۱۳۹۲)

(۱۳۹۲/۱۲/۱۱)

پاسخ شیخ قدس سره به بخش دیگر مبعّد پنجم

کاشف الغطاء قدس سره در بخش دیگر مبعّد پنجم فرمودند: لازمه‌ی قول به إباحه در فرضی که مأخوذ به معاطات در ید غاصب قرار می‌گیرد یا در ید غاصب تلف می‌شود آن است که اگر بگوییم آخذ می‌تواند از غاصب مطالبه کند، امر بعیدی است؛ چراکه آخذ حداقلّ در صورت عدم تلف مأخوذ مالک نیست و فقط إباحه‌ی تصرف دارد. و اگر بگوییم به مجرد غصب یا تلف به ملک آخذ در می‌آید چیز غریبی است؛ چون غصب یا تلف در ید غاصب از مملّکات می‌شود! و اگر بگوییم مُطالب مالک است و آخذ نمی‌تواند مطالبه کند، بدین معناست که حتی با تلف نیز آخذ مالک نشده است و این هم امر بعیدی است.

شیخ انصاری رحمه الله در پاسخ به این کلام می‌فرماید: برای مسأله شق ثالثی نیز قابل تصورّ است و آن این‌که مالک و آخذ هر دو می‌توانند مطالبه کنند و این طبق قاعده بوده و مشکلی هم ندارد. [البته این در صورتی است که در ید غاصب باقی باشد و تلف نشده باشد].

این‌که مالک می‌تواند طلب کند؛ چون علی الفرض مالک آن است و تلف یا تصرّفِ متوقف بر ملک که از مُملّکات است اتفاق نیافتاده، لذا می‌تواند مالش را از غاصب مطالبه کند، کما این‌که اگر در ید آخذ بود قبل از تلف یا تصرف متوقف بر ملک می‌توانست به خود آخذ رجوع کند و غاصب که بالاتر از خود آخذ نیست!

اما این‌که آخذ می‌تواند مطالبه کند، آن هم طبق قاعده است؛ زیرا اگر کسی حتی چیزی را به عاریه گرفت و غاصبی آن را ربود می‌تواند آن را از غاصب مطالبه کند؛ چون حق استفاده از آن را دارد و غاصب حق او را غصب کرده است، چه رسد به ما نحن فیه.

بنابراین هم مالک و هم آخذ طبق قاعده می‌توانند مُطالب باشند و مشکلی ندارد. البته این در صورتی است که عین یا مقابلش تلف نشده باشد.

اما اگر [عین یا] مقابلش تلف شده باشد طبق قاعده کلی که تلف احد العوضین مُملّک است، دیگر عین مال آخذ می‌شود و رابطه‌ی مالک اول با آن قطع شده و در نتیجه فقط آخذ می‌تواند به غاصب رجوع کند. بله! اگر اجماعی قائم شد مبنی بر این‌که مالک می‌تواند در صورت تلف عین [در ید غاصب] و عدم تلف مقابل آن، به غاصب رجوع کند مانعی ندارد ملتزم می‌شویم.

این پاسخ شیخ به نظر ما نیز متین می‌باشد. پاسخ بخش‌های دیگر مبعّد پنجم نیز از ما سبق روشن می‌شود و دیگر شیخ قدس سره متعرّض بررسی آن نمی‌شوند.

مبعّد ششم: تصرّف از نواقل قهریّه باشد

جناب کاشف الغطاء قدس سره در مبعّد ششم می‌فرماید: قائلین به إباحه که می‌گویند تصرّفِ [متوقف بر ملک] مُملّک و ناقل است، اگر تصرّف را از نواقل قهریه قرار دهیم بدین معناست که حتی بدون قصد نیز مُملّک باشد، یعنی عمل انسان مُملّک باشد بدون این‌که قصد مُملّکیت آن شده باشد و این امر بعیدی است، لهذا گفته‌اند: شخصی که بدون قصدِ تملّک کبوتری را در هوا گرفته تا آب و دانه‌اش دهد اگر دیگری آن را بردارد غصب نکرده، هر چند آن شخص کبوتر را حیازت کرده بود، اما چون قصد تملّک نداشت برداشتن دیگری غصب محسوب نمی‌شود.

و اگر بگوییم تصرفات متوقف بر ملک به شرط قصد تملّک مملّک است لازمه‌اش آن است که اگر آخذ بدون قصد تملّک و از روی غفلت جاریه را وطی کرد، وطی به شبهه کرده باشد؛ چون ملک دیگری است. یا اگر جنایتی نسبت به عبد یا جاریه مرتکب شد، جنایت بر مال دیگری کرده باشد و اگر تلف کرد مال دیگری را تلف کرده باشد! در حالی که نمی‌توان به آن ملتزم شد.

پس معلوم می‌شود قول به إباحه مخدوش است.

بررسی مبعّد ششم

مرحوم شیخ مبعّد ششم کاشف الغطاء را فقط نقل کردند و آن را بررسی نکردند. لذا ما خدمت کاشف الغطاء قدس سره عرض می‌کنیم:

به چه دلیل می‌فرمایید تصرف نمی‌تواند قهراً‌ مُملّک باشد؟ در مواردی می‌توان ملتزم شد تصرف قهراً ‌مُملّک است؛ چنان‌که در مورد خیار ملتزم شده‌اند کسی که صاحب خیار است اگر بدون قصد إعمال خیار و بدون قصد فسخ ـ و بلکه عن غفله ـ تصرف متوقف بر ملک کرد موجب إعمال خیار و فسخ عقد و در نتیجه برگشت آن شیء به ملک ذو الخیار می‌گردد.

بنابراین قول به این‌که تصرف قهراً مملّک باشد در فقه نظیر دارد و این‌چنین نیست که تأسیس قاعده‌ی جدید در فقه لازم آید.

مبعّد هفتم: نماء حادث قبل از تصرّف مملّک باشد

جناب کاشف الغطاء قدس سره در مبعّد هفتم می‌فرماید: اگر مأخوذ به معاطات دارای نماء شد ـ مثلاً درخت میوه داد و فرض می‌کنیم میوه رسید و از درخت جدا شد یا گوسفند حمل برداشت و زایید ـ مادامی که تصرف متوقف بر ملک در عِوضین نشده، حکم این نماء چیست؟ بنابر قول به ملک که روشن است نماء تابع اصل است، بنابر قول به إباحه حکمش چیست؟

اگر کسی بگوید: خصوص نماء ملک آخذ به معاطات است و حدوث آن را مُملّک نماء بداند دون العین، امر بعیدی است. اگر هم بگوید: حدوث نماء مُملّک نماء و عین هر دو است، این هم بعید است و هر دو قول ـ یعنی حدوث نماء مُملّک فقط نماء باشد یا مُملّک نماء به اضافه‌ی اصل باشد ـ خلاف ظاهر اکثر است و اکثر فقهاء آن را قبول ندارند. و اگر گفته شود اباحه‌ای که مربوط به اصل است شامل نماء هم می‌شود و اذن تصرّف در اصل، اذن در نماء نیز هست [امر واضحی نبوده و] خفیّ می‌باشد.

پاسخ شیخ قدس سره به مبعّد هفتم

شیخ رحمه الله در پاسخ به مبعّد هفتم می‌فرماید:‌ ظاهر کلام بعضی این‌چنین است که حدوث نماء نه مُملّک خود نماء است نه مُملّک عین و نماء هر دو. بلکه اصل در همان إباحه باقی بوده و نماء هم حکمش تابع اصل است؛ یعنی إباحه‌ی اصل شامل نماء نیز می‌شود.

شیخ رحمه الله سپس می‌گوید: احتمال هم دارد نماء حادث ملک آخذ باشد؛ زیرا مالک که اصل را إباحه کرده به این معناست که آخذ می‌تواند هر استفاده‌ای از آن ببرد و از آن جمله است این که نماء ملک آخذ شود.

بررسی پاسخ شیخ قدس سره به مبعد هفتم

جناب شیخ قدس سره پاسخ روشنی به مبعّد هفتم نمی‌دهند، بلکه از قول بعضی نقل می‌کنند که نماء تابع اصل بوده و حکم اصل را دارد و احتمال هم می‌دهند نماء ملک آخذ باشد و در حقیقت همان تردید‌هایی را که کاشف الغطاء قدس سره ذکر کرده بودند به نوعی تکرار می‌کنند.

شایسته بود جناب شیخ قول همان بعض را انتخاب می‌کردند که نماء تابع اصل است؛ زیرا اگر کسی مثلاً اسب آبستنی را از دیگری به عاریه گرفت هیچ کس تردید نمی‌کند بچه‌ای که آن اسب می‌زاید ملک مالک اسب است. إباحه‌ در ما نحن فیه ـ که به معنای جواز تصرّف در عین بوده و تملّک جز در موارد خاص حاصل نمی‌شود ـ به منزله‌ی عاریه است. به تعبیر دیگر طبق فرض در ما نحن فیه مُملّک فقط تلف یا تصرّف متوقف بر ملک است و هیچ یک از این دو اتفاق نیافتاده، لذا قانون اصلی تبعیّت نماء از اصل در ما نحن فیه محکّم است.

در صورتی هم که اسب بعد از آن‌که در اختیار آخذ قرار گرفت حمل بردارد باز از باب این‌که نماء در حیوانات تابع اُمّ است نه أب ـ به خلاف انسان ـ ملک مالک اول می‌باشد و آخذ فقط إباحه‌ی تصرّف دارد. در انسان (جاریه) علاوه بر عدم تبعیّت نماء از اُم، از آن‌جا که وطی جزء تصرّفات متوقف بر ملک بوده، باعث حدوث ملکیّت برای آخذ می‌شود.

و الحمدلله رب العالمین