دروس خارج فقه، البیع، جلسه ۴۶ (۱۳۹۲-۱۳۹۳)

تقریرات درس خارج فقه

آیت الله سیّد محمّدرضا مدرّسی طباطبایی یزدی دامت برکاته

جلسۀ چهل و ششم، سال تحصیلی (۹۳-۱۳۹۲)

(۱۳۹۲/۱۱/۰۵)

مروری گذرا بر مستند اقوال هفت‌گانه

مستند قول اول را که معاطات مفید ملکیت لازم است می‌توان اطلاقات ادلّه‌ی معاملات مانند (أحَلَّ اللهُ البیعَ)، (تِجارهً عَن تَراضٍ)، (أوفُوا بِالعُقُود) و نیز سیره‌ی عقلائیه‌ی غیر مردوعه ذکر کرد.

نظر علامه حلّی رحمه الله در نهایه را که مقابل این قول قرار گرفته و معاطات را بیع فاسد دانسته که «لایترتب علیه شیءٌ» می‌توان این‌چنین توجیه کرد که چون «بیع» انشاء است و ادعای اجماع شده که «الانشاء هو القول الذی یوجد به مدلوله» پس مدلول انشاء فقط با قول محقق می‌شود. و نیز کلامی را که شهید ثانی قدس سره در مسالک از عده‌ای نقل کرده و چه بسا ادعای اجماع کرده‌اند که «الناقل للملک لابدّ أن یکون من الاقوال الصریحه فی الإنشاء منصوبه من قبل الشارع» می‌تواند به عنوان دلیل برای قول علامه در نهایه باشد؛ چراکه با این اجماع، عمومات و اطلاقات تخصیص و تقیید خورده و سیره نیز ردع می‌شود.

قائلین به مفید اباحه بودن معاطات مدعی هستند که اجماع بر آن قائم است؛ لذا اگر استدلال اول را قبول داشته باشند می‌گویند آن اطلاقات با این اجماع تقیید خورده است و اگر استدلال علامه را در اصل قبول داشته باشند می‌گویند گرچه بیع بدون صیغه محقق نمی‌شود، اما اجماع وجود دارد که اباحه محقق می‌شود.

اما این‌که این اباحه به نحو مطلق است یا مقید به تصرفات غیر متوقف بر ملک، بستگی به سعه و ضیق اجماع مورد قبول دارد.

برای خصوص اباحه‌ی تصرفات غیر متوقف بر ملک نیز می‌توان این دلیل را که شهید ثانی در مسالک بیان فرموده اضافه کرد که چون بیع فاسد است پس تصرفات متوقف بر ملک جایز نیست، ولی چون هر یک، دیگری را بر مال خود تسلیط کرده، پس تصرفات غیر متوقف بر ملک را اجازه داده است.

برای قولی که تفصیل داده اگر دالّ بر تراضی لفظ باشد مفید ملکیت لازم و اگر غیر لفظ باشد مفید إباحه است می‌توان این‌چنین استدلال کرد که طبق اصل اولی، دلیل قول اول صحیح بوده و مفید ملکیت لازم است، از طرف دیگر اجماع قائم است بر این‌که در معاطات بیش از اباحه پدید نمی‌آید، ولی از آن‌جا که اجماع، دلیل لبّی است به قدر متیقن از آن اکتفاء می‌شود و آن، جایی است که اصلاً ‌مقرون به لفظ نباشد.

اما دلیل این‌که معامله‌ی مستقل و‌ برأسهاست این است که ادلّه‌ی شرعیه‌ی امضاء بیع شامل معاطات نمی‌شود ـ به خاطر یکی از وجوهی که بیان کردیم و بعداً نیز بیان خواهیم کرد ـ همچنین معاطات مورد نظر تحت عقود معروف دیگر مانند اجاره، مصالحه، مزارعه، مساقات و … نیز قرار نمی‌گیرد، پس معامله‌ای برأسهاست که چون شارع آن را ردع نکرده یا مشمول عمومات بوده صحیح می‌باشد.

همان‌طور که ملاحظه می‌کنید محور مهم استنباط و مستند این اقوال، قبول یا عدم قبول «اجماع» می‌باشد، لذا بررسی وجود اجماع در مسأله و حدود آن، از اهمیت ویژه‌ای برخوردار است.

اگر اجماع در مسأله ثابت نشود یا به مقداری که ادعا شده ثابت نشود، باید به مقتضای ادله‌ی اولیه اکتفا شود. مقتضای ادلّه‌ی اولیه در أنظار مختلف است. اکثر شیعه و سنّی قبول دارند که مقتضای ادله‌ی اولیه صحت معاطات بوده و اطلاقات و عمومات معاملات شامل آن می‌شود. برخی نیز معتقدند مقتضای ادله‌ی اولیه ـ‌ صرف نظر از اجماع بر إباحه ـ فساد معاطات است.

اجماع دیگری نیز در ضمن بیان شد و آن، لزوم قول صریح در إنشاء می‌باشد که لازم است آن هم بررسی گردد.

برای بررسی دو اجماع مذکور لازم است کلمات قدما که تأثیر در تحصیل اجماع حجت دارد ذکر شود و کلمات متأخرین چون تأثیری در تحصیل اجماع ندارد نیازی به ذکر آن نیست.

بررسی کلمات قدما در معاطات

کلمات شیخ مفید قدس سره:

کلمات شیخ مفید قدس سره در مقنعه را قبلاً نقل کرده و گفتیم ظاهر قوی آن است که ایشان قائلند معاطات مفید ملکیت لازم است.

کلمات سید مرتضی قدس سره:

عد الشافعی أن رجلا إذا قال لغیره «بعنی کذا» فقال «بعتک» کان ذلک إیجابا و قبولا و انعقد البیع، و قال فی النکاح بمثل ذلک. و یحتاج عنده فی البیع إذا کان «بعتک» أن یقول «اشتریت» حتى یکون قبولا صحیحا.

و الذی یقوى فی نفسی أن النکاح کالبیع فی افتقاره الى صریح القبول، فإذا قال له «زوجنی» فقال له الولی «زوجتک» لا بد من أن یقول «قد قبلت هذا العقد». و کذلک إذا قال له فی البیع «بعنی» فقال «قد بعتک» لا بد من أن یقول المبتاع «قد اشتریت» حتى یکون قبولا.

و الدلیل على صحه ما ذهبنا الیه أن قوله «زوجنی» أو «بعنی» أمر و سؤال على حسب الحال فی رتبه القائل و المقول له، فإذا قال له «بعتک» أو «زوجتک»‌ لا بد له من قبول صریح، و لیس فی قوله «بعنی» أو «زوجنی» ما ینبئ عن القبول، لأن الأمر لا یفهم منه ذلک. أ لا ترى أنه لو قال له «أ تبیعنی» أو قال «أ تزوجنی» قال الأخر «بعتک» فإن أحدا لا یقول ان ذلک یغنی عن القبول، فکذلک إذا قال «بعنی» أو «زوجنی».

… و الذی یکشف عن صحه ما ذکرناه أنه لو قال له «ابتع منی هذا الثوب»‌ فقال «قد ابتعته» لا یکون قوله «ابتع منی» إیجابا حتى یقول «قد بعتک»، فکذلک لا یکون قوله «بعنی» قبولا حتى یقول «اشتریت»، و کذلک القول فی النکاح.

و العله الجامعه بین الأمرین أن الإیجاب غیر مفهوم من لفظ الأمر، و کذلک القبول لا یفهم من لفظ الأمر فلذا اعتبروا الإراده و ان قوله «بعنی» یدل على الإراده و مع هذا فلم یغن ذلک عن لفظ الإیجاب الصریح.

[کلام سید مرتضی قدس سره صریح است در این‌که ایجاب و قبول باید لفظ صریح باشد و الا بیع منعقد نمی‌شود.]

کلمات شیخ طوسی قدس سره:

شیخ طوسی قدس سره در خلاف این چنین می‌فرماید:

إذا دفع قطعه إلى البقلی، أو إلى الشارب و قال: أعطنی بقلا أو ماء، فأعطاه، فإنه لا یکون بیعا، و کذلک سائر المحقرات، و انما یکون إباحه له أن یتصرف کل واحد منهما فیما أخذه، تصرفا مباحا من غیر أن یکون ملکه.

و فائده ذلک، أن البقلی إذا أراد أن یسترجع البقل، أو أراد صاحب القطعه أن یسترجع قطعته کان لهما ذلک، لأن الملک لم یحصل لهما. و به قال الشافعی.

و قال أبو حنیفه: یکون بیعا صحیحا و إن لم یوجد الإیجاب و القبول، قال ذلک فی المحقرات دون غیرها.

دلیلنا: إن العقد حکم شرعی، و لا دلاله فی الشرع على وجوده هاهنا، فیجب أن لا یثبت. فإما الاستباحه بذلک فهو مجمع علیه، لا یختلف العلماء فیها.

اگر قطعه‌ای [درهم یا دینار] به سبزی فروش یا آب‌ فروش [سقّا] پرداخت کرد و گفت: سبزی یا آب به من بده، این بیع نیست، همچنین است در سایر محقرات. بلکه اباحه بوده که هر یک در آن‌چه اخذ کرده‌اند می‌توانند تصرف کنند بدون آن‌که مالک شده باشند.

فائده‌ی آن [که بیع نیست و اباحه است] این است که هرگاه سبزی فروش یا پرداخت کننده‌ی قطعه، خواستند سبزی یا قطعه را پس بگیرند می‌توانند پس بگیرند؛ چون ملکیت حاصل نشده است. شافعی نیز قائل به این قول است.

ابوحنیفه گفته است: این معامله، بیع صحیح است، هر چند ایجاب و قبول ندارد. البته این قول را فقط در مورد محقرات گفته است.

دلیل ما این است که عقد، حکم شرعی است و دلیلی در شرع بر وجود عقد در این جا نیست، پس ثابت نیست. اما حصول اباحه با آن، مورد اجماع بوده و علماء در آن اختلاف ندارند.

پس شیخ طوسی قدس سره در خلاف قائلند حتی اگر متعاملین «لفظ» به کار برده باشند ولی دالّ بر ایجاب و قبول نباشد مفید ملکیت نیست، بلکه افاده‌ی اباحه می‌کند؛ زیرا دلیلی از شرع بر عقد بودن چنین معامله‌ای وجود ندارد، پس بیع نیست تا مفید ملکیت باشد، ولی به خاطر وجود اجماع، مفید اباحه است.

در المبسوط نیز می‌فرماید:

فأما البیع فإن تقدم الإیجاب فقال: بعتک فقال: قبلت صح بلا خلاف، و إن تقدم القبول فقال: بعنیه بألف فقال: بعتک صح، و الأقوى عندی أنه لا یصح حتى یقول المشتری بعد ذلک: اشتریت. فإذا ثبت هذا فکل ما یجرى بین الناس إنما هو استباحات و تراض دون أن یکون ذلک بیعا منعقدا مثل أن یعطى للخباز درهما فیعطیه الخبز أو قطعه للبقلی فیناوله البقل، و ما أشبه ذلک و لو أن کل واحد منهما یرجع فیما أعطاه کان له ذلک لأنه لیس بعقد صحیح هو بیع.

اما در بیع، اگر ایجاب مقدم باشد و بگوید «فروختم» و [مشتری] بگوید: «قبول کردم»، بدون خلاف صحیح است و اگر قبول مقدم باشد و بگوید: «آن را به هزار به من بفروش» و بایع بگوید: «فروختم» صحیح است، ولی اقوی نزد من آن است که صحیح نیست تا این‌که مشتری بعد آن بگوید: «قبول کردم».

بنابر این تمام معاملاتی که بین مردم جاری است همه به نحو اباحه و تراضی است، بدون این‌که بیع باشد، مثل وقتی که درهمی را به نانوا می‌دهد و نانوا نیز نان به او می‌دهد یا قطعه‌ای را به سبزی فروش می‌دهد و او نیز سبزی می‌دهد و مانند آن. اگر هر یک بخواهد آن‌چه را که اعطاء کرده پس بگیرد می‌تواند پس بگیرد؛ چرا که عقد صحیح یعنی بیع نیست.

پس در المبسوط تا این‌جا پیش رفته‌اند که اگر قبول مقدم بر ایجاب باشد بیع صحیح نیست، مگر این‌که دوباره «قبلت» بگوید با این‌که لفظی که به کار رفته نزدیک به ایجاب و قبول و چه بسا دالّ بر ایجاب و قبول باشد. بنابراین معاملاتی که مردم، روزمره انجام داده و الفاظ ایجاب و قبول به کار نمی‌برند بیع نیست، بلکه اباحه است.

کلمات ابن برّاج قدس سره:

جناب ابن برّاج که شاگرد شیخ طوسی قدس سرهما و نماینده‌ی ایشان در طرابلس می‌باشد در المهذب چنین می‌فرماید:

فان باع من غیره شیئا و لم یجر بینهما من القول ما یقتضی الإیجاب و القبول، مثل أن یقول البائع للمشتری قد بعتک هذا و یقول المشترى قد اشتریته أو قد قبلت ذلک أو أوجبت على نفسی، أو یقول المشتری بعنی هذا فیقول البائع قد بعتک إیاه، لم یصح البیع و کان فاسدا.

اگر چیزی به دیگری فروخت و بین آن دو جاری نشد قولی که مقتضی ایجاب و قبول است ـ مثل این‌که بایع به مشتری بگوید: این را به تو فروختم و مشتری بگوید خریدم یا قبول کردم یا بر خودم واجب کردم، یا مشتری اول بگوید: این را به من بفروش و بایع بگوید آن را به تو فروختم ـ بیع صحیح نبوده و فاسد است.

از این کلام استفاده می‌شود اگر لفظی باشد که فی الجمله مفاد ایجاب و قبول را برساند در صحّت بیع کافی است و سخت‌گیری شیخ در المبسوط را ندارد؛ چون جناب شیخ فرمودند: اگر مشتری بگوید «بعنی» و بایع بگوید «بعتک» اقوی آن است که بیع صحیح نیست، ولی جناب ابن برّاج می‌فرماید صحیح است.

اما اگر قولی که مقتضی ایجاب و قبول است ردّ و بدل نشود بیع را صحیح نمی‌دانند و فرقی بین محقرات و غیر محقرات نمی‌گذارند و بیان نمی‌کنند که در این صور که بیع فاسد است مفید إباحه می‌باشد، در حالی که اگر در نظرشان اباحه بود قاعدتاً ذکر می‌کردند.

[ولی از کلام ایشان در جواهر الفقه استفاده می‌شود نظرشان در هر دو مسأله با جناب شیخ یکی است]:

مسأله: إذا قال المشتری للبائع: بعنی بکذا‌، فقال البائع: بعتک هذا، هل ینعقد البیع أم لا؟

الجواب: لا ینعقد البیع بذلک، و انما ینعقد بان یقول له المشتری بعد‌ ذلک: قبلت أو اشتریت، لأن ما ذکرناه مجمع على ثبوت العقد، و صحته به، و لیس کذلک ما خالفه، و من ادعى ثبوته و صحته بغیر ما ذکرناه، فعلیه الدلیل، و أیضا فالأصل عدم العقد، و على من یدعى ثبوته الدلیل.

مسأله: إذا دفع قطعه الى بقلى أو سقاء‌ ، و قال له: أعطنی بقلا أو ماء، فأعطاه، هل یکون ذلک بیعا فی الحقیقه أم لا؟

الجواب: هذا لیس ببیع فی الحقیقه، لأنه لیس فیه إیجاب و لا قبول، و انما هو اباحه، و لأن العقد حکم شرعی، و لا دلیل یدل على ثبوت العقد ها هنا، و على من یدعى ذلک الدلیل.

عبارت ابی الصلاح الحلبی قدس سره:

البیع عقد یقتضی استحقاق التصرف فی المبیع و الثمن و تسلیمهما، و تفتقر صحته الى شروط ثمانیه: صحه الولایه فی المبیعین، و تعیینهما بالصفه أو المبلغ أو بهما، و تعیین الأجل فی المؤجل، و إمکان التسلیم، و قول یقتضی إیجابا من البائع و قبولا من المبتاع، و افتراق عن مجلس العقد بالأبدان، و حصول ذلک عن إیثار، و وقوعه على أمر یسوغ.

 و اعتبرنا صحه الولایه لتأثیر حصولها بثبوت الملک أو الاذن و صحه الرأی (کذا) فی صحه العقد و عدم ذلک فی فساده.

و اعتبرنا التعیین بالوصف أو المقدار لفساد العقد على المجهول. و اعتبرنا تعیین الأجل لفساده مؤجلا بما لا یتحدد. و اعتبرنا إمکان التسلیم لفساد بیع ما لا یمکن تسلیمه کالطیر فی الجو و السمک فی الماء و أمثال ذلک من بیع الغرر.

و اشترطنا الإیجاب و القبول لخروجه من دونهما عن حکم البیع.

و اعتبرنا الافتراق بالأبدان لوقوف مضیه علیه. و اعتبرنا الإیثار لفساد بیع الإکراه. و اعتبرنا وقوعه على الوجه المشروع احترازا من بیع المحرم أو ابتیاعه‌ بالمحرم و المحلل و عقود الربا و العقود الفاسده.

فإن اختل شرط من هذه لم ینعقد البیع و لم یستحق التسلیم، و ان جاز التصرف مع اختلال بعضها للتراضى دون عقد البیع، و یصح معه الرجوع.

ابو الصلاح حلبی که ایشان نیز شاگرد شیخ بوده، در کتاب پر مغز الکافی فی الفقه یکی از شرائط صحت بیع را قولی که مقتضی ایجاب و قبول باشد ذکر می‌کند و می‌فرماید: اگر بیع مشتمل بر قولی که مقتضی ایجاب و قبول است نباشد از حکم بیع خارج می‌شود و در نهایت نیز می‌فرماید: اگر یکی از شرائط مذکور در صحت بیع مختل شود بیع منعقد نشده و [طرفین] مستحق تسلیم نمی‌شوند، هر چند با اختلال بعض شروط، تصرف جایز است به خاطر تراضی که از طرفین وجود دارد، ولی بیع منعقد نمی‌شود و امکان رجوع برای طرفین وجود دارد.

بنابراین ایشان قائل به اباحه‌ی تصرف در معاطات هستند؛ البته نه به دلیل اجماع، بلکه به دلیل عدم انعقاد بیع، ولی به خاطر وجود تراضی اباحه‌ی تصرف دارند.

عبارت سید ابی المکارم ابن زهره:

و اعتبرنا حصول الإیجاب من البائع و القبول من المشتری، تحرزا عن القول بانعقاده بالاستدعاء من المشتری و الإیجاب من البائع، و هو أن یقول: بعنیه بألف، فیقول: بعتک، فإنه لا ینعقد بذلک بل لا بد أن یقول المشتری بعد ذلک: اشتریت أو قبلت، حتى ینعقد.

و احترازا أیضا عن القول بانعقاده بالمعاطاه، نحو أن یدفع إلى البقلی قطعه و یقول: أعطنی بقلا، فیعطیه، فإن ذلک لیس ببیع و إنما هو إباحه للتصرف.

یدل على ما قلناه الإجماع المشار إلیه، و أیضا فما اعتبرناه مجمع على صحه العقد به، و لیس على صحته بما عداه دلیل. و لما ذکرناه نهى صلى الله علیه و آله و سلم عن بیع الملامسه و المنابذه، و عن بیع الحصاه على التأویل الآخر، و معنى ذلک أن یجعل اللمس للشی‌ء أو النبذ له و إلقاء الحصاه بیعا موجبا.

جناب ابن زهره مانند شیخ قدس سرهما در مبسوط قائلند که اگر ابتدا مشتری بگوید: «بعنی هذا بألف» و بایع  بگوید: «بعتک» عقد منعقد نمی‌شود؛ مگر این که مشتری بعد از بایع بگوید: «اشتریت» یا «قبلت».

ایشان سپس تصریح می‌کنند که معاطات بیع نبوده و فقط اباحه‌ی تصرف می‌آورد. دلیل آن را فی الجمله اجماع ذکر می‌کنند و وجه دیگرشان این است که دلیلی بر صحت بیع بدون شرائط مذکور وجود ندارد.

کلمات ابن حمزه قدس سره:

البیع عقد على انتقال عین مملوکه‌ أو ما هو فی حکمها من شخص إلى غیره بعوض مقدر على جهه التراضی‌.

و یحتاج فی صحته إلى تسعه أشیاء:‌

کون المبیع ملکا للبائع أو فی حکمه بأن یکون البائع وکیلا لمالکه أو ولیا أو یجیز المالک بیعه. و الثانی کون المتبایعین نافذی التصرف فی مالهما. و الثالث کون المبیع مشاهدا أو فی حکمه. و الرابع کون الثمن کذلک. و الخامس تعیین مقدار الثمن. و السادس الإیجاب. و السابع القبول.

و الثامن تقدیم الإیجاب على القبول. و التاسع أن یؤتى بالإیجاب و القبول بلفظ الماضی.

جناب ابن حمزه یکی از شرائط نه‌گانه‌ی صحت بیع را لزوم تقدیم ایجاب بر قبول و یکی دیگر را لفظ ماضی ایجاب و قبول ذکر می‌کند؛ یعنی اگر ایجاب و قبول در بیع، لفظ نباشد یا لفظ ماضی نباشد یا ایجاب مقدم بر قبول نباشد، بیع صحیح نیست.

کلمات ابن ادریس قدس سره:

إذا قال بعنیه أو أ تبیعنی هذا بألف، أو بعنی، أو اشتریت منک هذا بألف، فقال صاحبه: بعتک، لم یصح العقد و البیع، حتى یقول المشتری بعد قول البائع بعتک: اشتریت، أو قبلت.

و کذا إذا قال البائع: تشتری منی هذا بألف، أو أبیعک هذا بألف، أو اشتر هذا منی بألف، فقال المشتری: اشتریت، أو قبلت، لم یصح البیع، و لم ینعقد العقد، إلا أن یأتی البائع بلفظ الإخبار و الإیجاب، دون لفظا الاستفهام و الأمر، و هو قوله: بعتک فیقول المشتری: اشتریت، أو قبلت على ما قدّمناه، فینعقد العقد بذلک، دون ما سواه من الألفاظ.

إذا دفع قطعه إلى البقلی، أو إلى الشارب، فقال: أعطنی بقلا، أو ماء، فإنّه لا یکون بیعا، و لا عقدا، لأنّ الإیجاب و القبول ما حصلا، و کذلک سائر المحقرات، و سائر الأشیاء، محقرا کان أو غیر محقر، من الثیاب و الحیوان، و غیر ذلک، و إنّما یکون إباحه له، فیتصرف کلّ واحد منهما فیما أخذه، تصرفا مباحا، من غیر أن یکون ملکه، أو دخل فی ملکه، و لکل واحد منهما، أن یرجع فیما بذله، لأنّ الملک لم یحصل لهما، بشرط أن بقیا فإن لم یبق أحدهما بحاله کما کان أولا فلا خیار لأحدهما، و لیس هذا من العقود الفاسده، لأنّه لو کان عقدا فاسدا لم یصحّ التصرف فیما صار إلى کلّ واحد منهما، و انما ذلک على جهه الإباحه.

جناب ابن ادریس معروف به فحل العلماء می‌فرماید: معاطات چه در مورد محقرات و چه غیر محقرات، نه بیع است و نه عقد دیگر؛ چون ایجاب و قبولی حاصل نشده است، بلکه اباحه بوده و هر یک از متعاطیین در آن‌چه اخذ کرده‌اند می‌توانند تصرف کنند بدون آن‌که مالک شده باشند و هر یک می‌توانند آن‌چه را که داده‌اند پس بگیرند؛ چون ملکیت برای طرف مقابل حاصل نشده است. البته جواز رجوع در صورتی است که عوضین هر دو باقی باشد، پس اگر حداقل یکی از آن‌ دو باقی نباشد هیچ کدام خیار رجوع ندارند.

جناب ابن ادریس سپس بر خلاف بعضی تصریح می‌فرماید که معاطات از عقود فاسد نیست؛ چراکه اگر از عقود فاسد بود تصرف در آن‌چه اخذ کرده‌اند جایز نبود.

این کلام ابن ادریس قدس سره که هر جا عقد فاسد بود تصرف در مأخوذ به عقد فاسد جایز نیست کلام متینی است و این‌که گفته شود همین که طرف مقابل جنس را داده و جنس دیگر را تحویل گرفته، پس رضایت داشته، لذا تصرف در آن جایز می‌باشد درست نیست؛ چون رضایت بر اساس معامله داشته؛ نه مطلقا، که آن هم شارع امضاء نفرموده؛ لذا نمی‌توانند در مأخوذ به عقد فاسد تصرف کنند. بله! اگر واقعا این‌چنین باشد که حتی اگر عقدی نبود طرفین رضایت داشتند طرف مقابل در مالشان تصرف کند، آن مانعی ندارد، ولی چنین چیزی نادراً اتفاق می‌افتد.

کلمات علامه حلی قدس سره:

کلمات علامه حلّی قدس سره در تذکره الفقهاء را به خاطر توجّه به نظر دیگران و نیز نقل اقوال عامّه نقل می‌کنیم:

الأشهر عندنا: أنّه لا بدّ منها‌ [الصیغه] و لا تکفی المعاطاه فی الجلیل و الحقیر، مثل: أعطنی بهذا الدینار ثوبا، فیعطیه ما یرضیه، أو یقول: خذ هذا الثوب بدینار، فیأخذه- و به قال الشافعی مطلقا – لأصاله بقاء الملک، و قصور الأفعال عن الدلاله على المقاصد. و بعض الحنفیّه و ابن سریج فی الجلیله و قال أحمد: ینعقد مطلقا- و نحوه قال مالک، فإنّه قال: بع بما یعتقده الناس بیعا – لأنّه تعالى أحلّ البیع و لم یبیّن الکیفیّه، فتحال على العرف کالقبض، و البیع وقع فی زمانه علیه السّلام کثیرا و لم ینقل اللفظ، و إلّا لتواتر.

و الجواب: المعاطاه تثبت فی غیر البیع، فیجب عود النصّ إلى غیرها. و نمنع عدم التواتر، و الاستغناء بالإباحه عنه.

می‌فرماید: اشهر نزد ما امامیه آن است که صیغه در بیع لازم بوده و معاطات ـ چه در حقیر و چه در جلیل ـ در صحت بیع کافی نیست. این‌که می‌فرماید «اشهر است» معلوم می‌شود در نظر علامه قول به کفایت معاطات که مقابل این قول اشهر قرار دارد، در میان امامیه مشهور بوده و شاذ نمی‌باشد.

علامه سپس می‌فرماید: معاطات چه در حقیر و چه در جلیل کافی نیست و نظر شافعی نیز این چنین است. دلیل عدم کفایت معاطات، یکی اصاله بقاء الملک و دیگری قصور افعال در دلالت بر مقاصد می‌باشد.

بعض حنفیه و ابن سریج در اشیاء مهم گفته‌اند صیغه لازم است. ولی احمد حنبل و مالک گفته‌اند بیع منعقد می‌شود مطلقا؛ چه در حقیر و چه در جلیل.

مالک گفته است:‌ با هر آن‌چه مردم آن را بیع می‌پندارند بیع کن؛ چون خداوند متعال بیع را حلال فرموده و کیفیت آن را بیان نفرموده، پس به عرف واگذار شده است، همان‌طور که قبض به عرف واگذار شده است. همچنین در زمان [پیامبر (ص)] بیع کثیراً واقع می‌شد، ولی لفظ خاصی از حضرت نقل نشده و الا متواتراً نقل می‌شد.

علامه در پاسخ به احمد و مالک می‌فرماید: معاطات در غیر «بیع» ثابت است، لذا نص بر معامله‌ی بدون لفظ باید به غیر معاطات بیعی برگردد و عدم تواتر را منع می‌کنیم و با حصول اباحه [با معاطات] استغناء پیدا می‌کنیم از بیع و حصول ملک.

تا این‌جا قول فقهای اقدمین رحمهم الله را تا زمان علامه قدس سره نقل کردیم، نظر فقهای بعد از ایشان چون تأثیری در حصول اجماع ندارد از ذکر آن صرف نظر می‌کنیم.

ولی همان‌طور که بیان کردیم از آن‌جا که فقه شیعه با نظر به فقه عامه و سؤالاتی که در فضای عامه مطرح بوده تنظیم شده و بدون فهم امّهات فقه عامه ـ نه فروعات آن ـ أمّهات مباحث فقه شیعه نیز فهمیده نمی‌شود، ناچار از ذکر اقوال بعض معاریف عامه هستیم.

والحمدلله رب العالمین