مبحث مشتق (جلسه ۴۷)

تقریرات درس خارج اصول

آیت الله سیّد محمّدرضا مدرّسی طباطبایی یزدی دامت برکاته

دوره سوم، سال دوم، جلسه چهل و هفتم (۱۳۹۸/۱۰/۰۲)

بررسی و نقد اشکال جریان استصحاب در شبهات مفهومیه و بیان نظر برگزیده

در نقد اشکال مذکور باید گفت: آنچه شما در مورد شبهات مفهومیه فرمودید، در مورد شبهات غیر مفهومیه و شک‌های ناشی از امور خارجی نیز عیناً جاری است. ما این مطلب را با تطبیق بر چند مثال توضیح می‌دهیم تا کاملاً روشن شود. ابتدا مثال‌های مربوط به استصحاب موضوعی و سپس مثال‌های مربوط به استصحاب حکمی را بیان می‌کنیم:

۱) سرایت اشکال به استصحاب موضوعی در شبهات مصداقیه

مثال اوّل: در مورد آب کرّ که شما قبول دارید در صورت شک در کرّیت به نحو شبههٔ مصداقیه، استصحاب در آن جاری است، می‌گوییم اشکال شما در شبههٔ مفهومیه عیناً در اینجا نیز جاری است.

توضیح آنکه: پس از برداشتن مقداری از آب، در بقاء کرّیت آب حوض شک می‌کنیم؛ زیرا اگر یک سطل برداشته‌ شده باشد از کرّیت نیفتاده و اگر دو سطل برداشته‌ شده از کرّیت افتاده، ولی ما نمی‌دانیم چقدر آب برداشته شده است. حال اگر استصحاب کنید و بگویید سطل دوم برداشته نشده است، مستصحب شما امر شرعی نیست و موضوع حکم شرعی هم نیست، پس استصحاب در آن جاری نیست و امّا اگر در خود کرّیت بخواهید استصحاب کنید، امرش دائر بین دو یقین است: اگر یک سطل برداشته شده قطعاً کرّیت باقی است و اگر دو سطل برداشته شده قطعاً کرّیت رفته است. آیا در اینجا استصحاب جاری می‌شود یا نه؟! کلمات مثل شما صریح در این است که در این‌گونه موارد استصحاب جاری است.

از شما می‌پرسیم: این موارد چه فرقی با مانحن‌فیه دارد؟ شما می‌گویید در مانحن‌فیه که شکّ در عالمیتِ عالم به عنوان یک موضوع می‌کنیم، استصحاب جاری نیست؛ چون شکّ ما ناشی از شبههٔ مفهومیه است که اگر «عالم» برای متلبّس وضع شده باشد قطعاً دیگر عالم نیست و اگر برای اعم وضع شده باشد قطعاً عالم است، پس دوران امر بین دو یقین است. از طرفی در مسئلهٔ اصولی هم که آیا عالم برای متلبّس وضع شده یا برای اعم، استصحاب جاری نبود؛ چون امر شرعی نبود و اشکالات دیگری نیز داشت.

در مثال مذکور هم در اینکه مقدار برداشته شده یک سطل بوده یا دو سطل، استصحاب جاری نیست؛ زیرا امر شرعی نیست، بلکه امر عقلی است و موضوع حکم شرعی هم نیست. در کرّیت هم استصحاب جاری نیست؛ زیرا اگر یک سطل برداشته شده قطعاً کرّ است و اگر دو سطل برداشته شده قطعاً کرّ نیست، پس دوران امر بین دو یقین است. بنابراین باید همهٔ آنچه را که در شبههٔ مفهومیه گفتید نعلاً بالنعل در مثال آب کّر هم بگویید.

بله قول شاذّی وجود دارد که اصلاً در موضوعات، استصحاب جاری نیست، که آن سخن دیگری است. امّا کسانی که قائل‌اند در موضوعات استصحاب جاری است، آیا می‌توانند بگویند در اینجا استصحاب جاری نیست؟!

مثال دوم: یکی از اموری که در جواز تقلید، دخیل است حیات مجتهد است؛ البته بنابر اینکه پس از مردن، اصلاً تقلید جایز نباشد. حال فرضاً گلوله‌ای شلّیک شده و نمی‌دانیم به شانهٔ مجتهد اصابت کرده یا به مغز او؟ اگر به شانه‌اش خورده باشد زنده است، امّا اگر به مغزش خورده باشد از دنیا رفته است. آیا در اینجا استصحاب حیات جاری است یا نه؟ گفته‌اند استصحاب حیات جاری است و اساساً در اینجا شکّ در عروض مانع برای حیات است و شکّ در مقتضی نیست، لذا جریان استصحاب روشن‌تر است.

به ایشان می‌گوییم: همان اشکالات عیناً در اینجا نیز مطرح است؛ زیرا اگر گلوله به کتف خورده باشد قطعاً زنده است و اگر به مغز خورده باشد قطعاً مرده است، پس دوران امر بین دو یقین است و استصحاب در آن جاری نیست. در خود اینکه گلوله به مغز نخورده هم نمی‌توان استصحاب جاری کرد؛ زیرا امر شرعی نیست. بنابراین چگونه در اینجا استصحاب جاری می‌کنید؟!

همچنین ده‌ها مثال دیگر از این قبیل می‌توان ذکر کرد که خود شما در آن استصحاب جاری کرده‌اید، درحالی‌که عیناً همان اشکالات در آن وجود دارد.

إن قلت: این مثال‌ها با آنچه ما گفتیم متفاوت است؛ زیرا در مثال آب کرّ، «کرّیت» حیثیت تعلیلیه است و آنچه موضوع حکم است، واقع آب و آب خارجی است. بنابراین مانعی ندارد که بقاء کرّیت را احراز نکنیم؛ زیرا معروضش باقی است و همین برای جریان استصحاب کافی است.

قلت: اوّلاً در مورد مثال حیات، نمی‌توانید این حرف را مطرح کنید؛ زیرا کسی نمی‌تواند بگوید حیات، حیثیت تعلیلیه است و حداقل از لحاظ عرفی چنین سخنی صحیح نیست. ثانیاً در «أکرم کلَّ عالمٍ» هم می‌توانیم بگوییم علم، حیثیت تعلیلیه است و معنایش آن است که: «عالم را اکرام کن؛ چون علم دارد». بنابراین در آنجا هم همین حرف مطرح است و هیچ فرقی نمی‌کند.

وجه جریان استصحاب موضوعی در شبهات مفهومیه

با توجه به آنچه گفتیم، ما در برابر همهٔ قائلان به عدم جریان استصحاب موضوعی درجایی‌که منشأ شکّ در بقاء، شبههٔ مفهومیه باشد، می‌گوییم: هیچ تفاوتی بین مواردی که منشأ شک، شبههٔ مفهومیه است و مواردی که منشأ شک، غیر شبههٔ مفهومیه است وجود ندارد و در همهٔ این موارد، اگر عرفاً موضوع باقی باشد، استصحاب جاری است.

بله، اگر عرفاً موضوع برود، در هیچ‌کدام استصحاب جاری نیست؛ مثلاً در مثال آب کرّ، فرضاً اگر به‌حدی آب برداشته شود که عرف دیگر نمی‌گوید این آب همان آب است، بلکه می‌گوید تغییر اساسی ایجاد شده است، دیگر استصحاب جاری نیست. در مورد «أکرم کلَّ عالمٍ» نیز چنین است؛ یعنی اگر به‌گونه‌ای باشد که عرفاً موضوع باقی نباشد، استصحاب جاری نیست. ولی اگر عرفاً موضوع باقی باشد، مانعی برای جریان استصحاب در شبهات مفهومیه و غیر آن وجود ندارد.

البته این مسئله نسبت به موارد مختلف ممکن است متفاوت باشد، ولی به‌هرحال ملاکش فهم عرفی نسبت به بقاء موضوع یا وحدت قضیهٔ متیقّنه و مشکوکه است.

به تعبیر دیگر، ما کاری نداریم که منشأ شک، اشتباه در مفهوم و موضوعٌ‌له است یا اشتباه در امر خارجی است. دلیل فرموده است: «لاتنقض الیقین بالشک؛ یقین را با شک از بین نبر» و ما یقین به عالم بودن داشتیم. اتّفاقی هم نیفتاده که عرفاً گفته شود این فرد دیگر نمی‌تواند عالم باشد، لذا استصحاب می‌کنیم و می‌گوییم هنوز عالم است و هیچ مانعی هم ندارد؛ چنان‌‌که در آب کرّی که تنقیص شده و نمی‌دانیم هنوز کرّ است یا نه، استصحاب می‌کنیم و می‌گوییم هنوز کرّ است.

در واقع، هیچ فرقی بین مفهوم کرّ و عالم نیست، جز اینکه منشأ شک در کرّیت، امور خارجی و منشأ شک در عالمیت، مفهوم است که موضوعٌ‌لهِ عالم چیست، درحالی‌که منشأ شک، تأثیری در جریان یا عدم جریان استصحاب ندارد، بلکه ملاک جریان استصحاب این است که یقینی در زمان قبل داشته باشیم، سپس بدون اینکه موضوع عرفاً تغییر کند، در آن متیقّن شک کنیم. در اینجا می‌توانیم بگوییم همان‌که در زمان قبل بوده و به آن یقین داشتیم، هنوز هم باقی است؛ نظیر اینکه فلان شخص قبلاً عالم بوده، می‌گوییم هنوز هم عالم است یا فلان آب قبلاً کرّ بوده، می‌گوییم هنوز هم کرّ است.

بنابراین از حیث موضوع، جریان استصحاب هیچ مشکلی ندارد.

۲) سرایت اشکال به استصحاب حکمی در شبهات مصداقیه

مثال اوّل: از جمله مثال‌هایی که در کلمات خود این بزرگواران آمده، استصحاب حکم نجاست است؛ مثلاً گفته‌اند: «الماء المتغیّر اذا زال تغیّره بنفسه، یستصحب نجاسته‌»؛ یعنی در مورد آب متغیّر، وقتی پس از زوال تغیّرش بنفسه در بقاء نجاستش شک می‌کنیم، می‌توانیم استصحاب کنیم و بگوییم نجاست باقی است.

در این مثال، نجاست حکمی وضعی است ـ گرچه خودش موضوع حکم دیگری مثل حرامٌ یا منجّسٌ است ـ و خود شما گفته‌اید استصحاب در اینجا جاری است، درحالی‌که همان اشکالی که در استصحاب حکمی در شبهات مفهومیه بیان کردید، عیناً در اینجا نیز وجود دارد؛ زیرا در «الماء المتغیّر الزائل تغیّره بنفسه»، اگر موضوع حکم نجاست، «المتغیّر بالفعل» باشد قطعاً دیگر نجس نیست؛ به‌خاطر اینکه فرض این است که تغیّر زائل شده است. و اگر موضوع حکم نجاست، «ما حدث فیه التغیّر» باشد قطعاً هنوز نجس است؛ چون قطعاً زمانی تغیّر در آن حادث شده بود. پس امر دائر بین دو یقین است و اگر بخواهیم استصحاب حکم نجاست جاری کنیم،‌ نمی‌دانیم موضوع باقی است یا نه؛ زیرا اگر موضوع «المتغیّر بالفعل» باشد دیگر موضوع منحفظ نیست و اگر «ما حدث فیه التغیّر» باشد موضوع منحفظ است. پس نمی‌توانیم وحدت قضیۀ متیقّنه و مشکوکه را احراز کنیم و در نتیجه استصحاب جاری نیست. درعین‌حال شما تصریح کرده‌اید که در اینجا استصحاب جاری است. این دو چه تفاوتی با هم دارند که در اینجا می‌فرمایید استصحاب حکم جاری است، ولی در شبهات مفهومیه می‌فرمایید جاری نیست؟!

مورد دیگری که در آن، استصحاب حکم نجاست را جاری دانسته‌اند «الماء المتمَّم کرّاً» است؛ یعنی آبی که نجس بوده و به تدریج بر روی آن آب قلیل ریخته‌اند تا به حدّ کرّ رسیده است. در اینجا شک می‌کنیم آیا نجاست این آب، پس از تتمیم کرّیت باقی است یا نه؟ گفته‌اند استصحاب نجاست جاری است. درحالی که همان گفتهند گگکتنمزسینکمدزمسیندئکمهمان بیان را در اینجا نیز می‌توان مطرح کرد.

مثال دوم: در مورد زنی که حائض بوده و سپس پاک شده، قبل از اغتسال شک می‌کنیم آیا حرمت وطی باقی است یا نه. در اینجا نیز گفته‌اند استصحاب حرمت یا عدم جواز وطی، جاری است. در‌حالی‌که در این استصحاب نیز عیناً همان سخنان جاری است؛ زیرا منشأ شک در اینجا آن است که نمی‌دانیم مقصود خداوند که فرموده: (فَاعْتَزِلُوا النِّساءَ فِی الْمَحیض‏) چیست؟ اگر مقصود، زنی باشد که در حال حیض است، پس از اینکه پاک شد دیگر اعتزال واجب نیست و اگر مقصود زنی باشد که صدر منها الحیض، پس از پاک شدن نیز اعتزال واجب است.

به تعبیر دیگر، اگر موضوع حکم حرمت، زنی باشد که «حائض» بر او صادق است، قطعاً حرمت ندارد؛ زیرا زنی که پاک شده دیگر حائض نیست. امّا اگر موضوع حرمت، «من صدر عنها الحیض» باشد، قطعاً حرمت دارد؛ زیرا می‌دانیم از این زن حیض صادر شده است.

پس دوران امر بین دو یقین است و اگر بخواهیم استصحاب حرمت جاری کنیم، نمی‌توانیم بقای موضوع را احراز ‌کنیم؛ زیرا اگر موضوع، «حائض» باشد زائل شده و اگر «من صدر عنها الحیض» باشد موضوع باقی است؛ امّا چون نمی‌دانیم موضوع کدام‌یک است، وحدت قضیۀ متیقّنه و مشکوکه احراز نمی‌شود. پس نمی‌توانیم استصحاب کنیم، حال‌آنکه شما در چنین موردی استصحاب حکم را جاری می‌دانید.

نتیجه آنکه: با نقض‌هایی که کردیم، کاملاً روشن می‌شود که هیچ تفاوتی بین شکّی که منشأش شبهۀ مفهومیه باشد با شکّی که منشأش شکّ در امور خارجی باشد، از حیث جریان استصحاب وجود ندارد.

وجه جریان استصحاب حکمی در شبهات مفهومیه

بنابراین ما برخلاف نظر جلّ اصولیون می‌گوییم: استصحاب حکمی نیز در شبهات مفهومیه جاری است. نکتۀ آن هم این است که ملاک وحدت قضیۀ متیقّنه و مشکوکه عرف است؛ لذا اگر عرف عناوینی را مقوِّم بداند به‌نحوی‌که تغیّر در آنها موجب زوال موضوع شود، دیگر نمی‌توان در هیچ‌یک استصحاب جاری کرد، ولی اگر عناوینی عرفاً این‌چنین نباشند ـ هرچند عقلاً چنین باشند ـ در این صورت استصحاب در هر دو جاری است. وگرنه اگر ملاک را عقل بگیریم حتی در شبهات مصداقیه هم نمی‌توان استصحاب جاری کرد؛ زیرا تا موضوع تغییر پیدا نکند انسان شک نمی‌کند و در صورت تغییر، آنچه بوده با آنچه هست عقلاً تفاوت دارد.

بنابراین ملاک بقای موضوع در استصحاب، عقل نیست بلکه ملاک، عرف است و در مانحن‌فیه اگر به عرف بگوییم: این فرد تا دیروز عالم بوده و امروز نمی‌دانیم عالم است یا نه ـ هرچند منشأ شکّ ما شبهۀ مفهومیه باشد ـ عرف می‌گوید این شخص همان عالم دیروز است و تبدل موضوع نشده است.

آنچه بیان شد، مطلبی است که شایستۀ دقّت مضاعف و توجّه عمیق است؛ زیرا بسیاری از بزرگان از اقطاب فکر و محقّقین در علم اصول، تسلیم بیان مذکور شده‌اند، منتها ما هر چه تأمّل کردیم واقعاً نتوانستیم آن بیان را تصدیق کنیم. وجه آن هم روشن شد و سعی کردیم با مثال‌های متعدّد کاملاً واضح شود، به‌نحوی که نتوان در آن مناقشه کرد. از آنجا که این بحث در سرتاسر فقه و در ابواب مختلف آن اثرات زیادی دارد، به فضلاء توصیه می‌کنیم إن‌شاءاللّه بر آن تحفّظ کرده و از آن استفاده کنند.

ب) بررسی جریان برائت یا اشتغال، با غمض عین از استصحاب

اشاره شد که اگر در مسئلهٔ اصولی دستمان از دلیل و اصل کوتاه شد، در مسئلهٔ فرعی فقهی، اصول سه‌گانه‌ای متصوّر است: ۱) استصحاب؛ اعمّ از موضوعی و حکمی، ۲) برائت و ۳) اشتغال.

چنان‌که گفتیم، بنابر مبنای ما در مسئلهٔ فقهی، استصحاب موضوعی جاری است و استصحاب حکمی هم ـ البته درجایی‌که مسبوق به حالت سابقه باشد ـ جریان دارد و لذا اصلاً نوبت به برائت و اشتغال نمی‌رسد؛ زیرا همان‌طور‌که گفتیم استصحاب اصل محرز است و با جریان آن نوبت به اصول دیگر نمی‌رسد.

بنابراین طبق مبنای ما احتیاجی به بررسی این مسئله نیست، امّا چون مسئله‌ای است که در بسیاری از موارد کاربرد دارد و تدریب در آن برای تحقّق قوهٔ استنباط در موارد دیگر هم مفید است، لذا به طور مختصر به آن می‌پردازیم:

فرضاً اگر ما استصحاب را منکر شدیم و قائل شدیم در مانحن‌فیه استصحاب موضوعی و حکمی هیچ‌یک جاری نیست، در این صورت چه باید کرد؟ آیا نوبت به برائت می‌رسد یا اشتغال؟ مثلاً مولا گفته «أکرم العالم» و الآن فردی  وجود دارد که قبلاً عالم بوده و مبدأ از او منقضی شده است. در اینجا چه باید کرد؟

همان‌طور که قبلاً بیان شد اگر استصحاب موضوعی جاری باشد، عالم بودن ثابت می‌شود و وجوب اکرام مترتّب می‌گردد. اگر هم  استصحاب حکمی جاری باشد، وجوب اکرام سابق همچنان باقی است. امّا چنا‌ن‌که گفتیم بعضی در اینجا منکر جریان استصحاب شده و هیچ‌کدام از این استصحاب‌ها را جاری ندانسته‌اند؛ مثل سیّد خویی رحمه الله که از جهات مختلف، استصحاب را منکر شده؛ یعنی هم مثل بسیاری از علمای دیگر استصحاب موضوعی را در اینجا به ضرس قاطع رد کرده و هم کبرویاً استصحاب حکمی را جز در حکم جزئی قبول ندارد و بالخصوص در مانحن‌فیه منکر جریان آن است. بعضی هم کبرویاً استصحاب حکمی را چه به نحو کلّی، چه به نحو جزئی و چه در مانحن‌فیه قبول ندارند. آیا این افراد در اینجا قائل به احتیاط می‌شوند یا برائت؟

صور تعلّق حکم به مشتق: شمولی و بدلی

برای رسیدگی به این مطلب، می‌گوییم: مشتق، به دو صورت تحت حکم می‌رود، که باید بین آن‌دو تفکیک قائل شد:

۱) به نحو اطلاق یا عامّ شمولی؛ یعنی تکلیف، علی سبیل استغراق و شمول، متوجّه ما شده است، مانند «أکرم العالم» یا «أکرم کلَّ عالم» که در حقیقت به تعداد افراد عالم منحل می‌شود و تک‌تک عالمان را در بر می‌گیرد.

۲) به نحو اطلاق یا عامّ بدلی، که گاهی به آن صرف الوجود نیز می‌گویند؛ یعنی تکلیف، علی نحو صرف الوجود و علی‌البدل متوجّه ما شده است، مانند «أکرم عالماً».

صورت اول: تعلّق حکم به مشتق به نحو شمولی

صورتی که مشتق، به نحو استغراق و شمول، تحت حکم رفته باشد، خودش دو حالت دارد:

۱. فعلیت یافتن حکم: حالت اوّل آن است که حکم سابقاً در حقّ ما فعلیت پیدا کرده باشد و ذمّهٔ ما مشغول شده باشد؛ مثلاً عالمی در همسایگی ما زندگی می‌کرد و مولا به ما گفته بود: «هر وقت این عالم را دیدید، اکرامش کنید». ما هم می‌بایست او را اکرام می‌کردیم و فی‌الجمله امتثال هم کرده بودیم؛ یعنی حکم وجوب اکرام در حقّ او فعلی شده بود. منتها پس از مدّتی، همین عالم حافظه‌اش را از دست داد و صفت علم او زائل شد. اکنون شک می‌کنیم آیا هنوز هم وجوب اکرام دارد یا نه؟ اگر عالم برای اعم وضع شده باشد، همچنان باید اکرامش کنیم و اگر برای خصوص متلبّس وضع شده باشد، وجوب اکرامش ساقط است.

چنان‌که گفتیم، در اصل مسئلهٔ اصولی نمی‌توان استصحاب کرد، امّا در مسئلهٔ فقهی گفتیم طبق مبنای ما استصحاب موضوعی در مورد عالم جاری است و اگر فرضاً جاری نبود، استصحاب حکمی نسبت به وجوب جاری است؛ زیرا وجوب حالت سابقه داشته است. امّا طبق مبنای امثال سیّد خویی رحمه الله که نه استصحاب حکمی و نه استصحاب موضوعی، هیچ‌کدام را جاری نمی‌دانند، باید دید اینجا مجرای برائت است یا اشتغال؟

طبق مبنای ایشان این مسئله، دقیقاً عین مسئلهٔ اقلّ و اکثر بوده و مجرای برائت است. در اقلّ و اکثر ارتباطی، اگر شک کنیم اکثر واجب است یا اقل، می‌گوییم: اکثر مجرای برائت است و واجب نیست. مانحن‌فیه نیز عین آنجاست و تفاوتی با آن ندارد. در اینجا هم شک می‌کنیم آیا وجوبی که روی اکرام او آمده بود، تا اکثر (یعنی تا بعد از زمانی که زوال علم صورت گرفته) هم ادامه دارد یا اینکه منحصر به مقدار اقل (یعنی وقت تلبّس به علم) بوده است؟ می‌گوییم: به مقدار تلبّس یقینی بوده و مقدار بیشتر از آن مجرای برائت و «رفع ما لایعلمون» است؛ زیرا ما نمی‌دانیم الآن هم اکرام او واجب است یا نه، پس نسبت به آن برائت جاری می‌کنیم؛ خصوصاً که اقلّ و اکثر در اینجا ارتباطی هم نیست و راحت‌تر می‌توان برائت جاری کرد.

خلاصه آنکه: صرف‌نظر از مبنای مختار (جریان استصحاب، موضوعاً و حکماً) شقّ اول از صورت اول، مجرای برائت است؛ زیرا شکّ در اقلّ و اکثر است که آیا وجوب اکرام مخصوص حالت تلبّس است یا اعمّ از حالت تلبّس و انقضاء. اقلّ متیقّن است و اکثر مجرای برائت می‌شود.

۲. فعلیت نیافتن حکم: حالت دوم آن است که قبلاً ذمّهٔ ما مشغول نشده و حکم در حقّ ما فعلیت پیدا نکرده باشد؛ مثلاً همسایهٔ شخصی عالم و واجب الإکرام بود، منتها در اجرای حکم، عذری نظیر اضطرار وجود داشت؛ فرضاً شرایطی حکم‌فرما بود که اگر اکرامش می‌کرد برای خودش یا او خطر داشت یا شخص مذکور در آن زمان اصلاً مکلّف نبود و حکم وجوب اکرام در حقّ او فعلی نشده بود. سپس وقتی فرد مکلّف شد یا اضطرارش رفع گردید، دیگر آن عالم از حالت تلبّس به علم خارج شده و علمش منقضی شده، منتها سابقهٔ تلبّس در گذشته دارد. در اینجا آیا او واجب الإکرام است یا نه؟

در پاسخ می‌گوییم: در اینجا حتّی طبق مبنای ما که قائل به جریان استصحاب شدیم، فقط استصحاب موضوعی می‌توان جاری کرد؛ بدین صورت که می‌گوییم: او قبلاً عالم بود، پس هنوز هم عالم است. امّا استصحاب حکمی جاری نمی‌شود؛ زیرا قبلاً در حقّ ما وجوبی فعلی نشده بود و حالت سابقه‌اش حکم فعلی نبوده است.

امّا اگر مانند سیّد خویی رحمه الله اصلاً قائل به جریان استصحاب نشویم، در این صورت، خیلی روشن است که محلّ جریان برائت است؛ زیرا در اینجا اساساً شکّ در حدوث تکلیف داریم؛ چون قبلاً که به خاطر اضطرار، اصلاً تکلیف نداشتیم ـ چراکه اضطرار تکلیف واقعی را بر می‌دارد، برخلاف جهل که تنجّز تکلیف را بر می‌دارد. ـ  و الآن شکّ در حدوث تکلیف داریم که بنابر فتوای همه مجرای برائت است.

استدراک: جریان استصحاب حکمی در احکام تعلیقی

اینکه گفتیم اگر حکم فعلی نشده باشد، استصحاب حکمی جاری نمی‌شود و فقط استصحاب موضوعی جاری می‌شود، یک استثنا دارد و آن  در حکمی است که به نحو قضیهٔ تعلیقیه باشد.

توضیح آنکه: بنابر مبنای مختار که استصحاب را در قضایای تعلیقیه جاری می‌دانیم ـ حداقل در مواردی که تعلیق در لسان شرع مأخوذ باشد، مانند: «اذا غلی العصیر فیحرم» ـ اگر حکمی به نحو تعلیقی، فعلی شده باشد، ولو فی‌الواقع فعلی نشده باشد استصحاب حکمی در آن جاری است.

فرضاً اگر چنین حکمی داشته باشیم: «إن زارک عالمٌ فأکرِم کلَّ عالم» قبل از اینکه عالمی ما را زیارت کند وجوب اکرام حتّی نسبت به عالم متلبّس، فعلی نشده و حکم، هیچ فعلیتی ندارد؛ نظیر اینکه در «إن غلی العصیر فیحرم» قبل از غلیان، حرمت عصیر عنبی فعلی نشده است. امّا اگر فردی ما را زیارت کرد که هرچند الآن متلبّس به علم نیست، امّا قبل از زیارتِ ما متلبّس به علم بوده و لذا اگر در آن زمان ما را زیارت می‌کرد، اکرام او بر ما واجب می‌شد ـ یعنی اکرامش وجوب تعلیقی داشت که از «إن زارک عالمٌ فأکرِم کلَّ عالم» استفاده می‌شد ـ در چنین جایی می‌توان گفت حکم وجوب اکرام به نحو تعلیقی در مورد او فعلیت پیدا کرده است.  بنابراین در مثل چنین مواردی نیز می‌توان استصحاب حکمی جاری کرد و گفت: اگر این فرد را دیروز که عالم‌ بود زیارت می‌کردیم، واجب بود او را اکرام کنیم؛ چون در آن وقت متلبّس بود، الآن شک می‌کنیم آیا اکرام او واجب است یا نه، استصحاب می‌کنیم و می‌گوییم هنوز اکرامش واجب است. بنابراین باز نوبت به برائت نمی‌رسد؛ زیرا استصحاب جاری است.

پس معلوم شد عدم جریان استصحاب در حالت دوم (عدم فعلیت حکم) مربوط به احکام تنجیزی است. امّا اگر حکمی تعلیقی باشد و ما استصحاب را در احکام تعلیقی جاری بدانیم ـ صرف‌نظر از اشکال سیّد خویی رحمه الله و حداقل در قضایای تعلیقیه‌ای که در لسان خود شارع مأخوذ است ـ در این صورت نیز همین که به‌نحو تعلیقی فعلیت پیدا کرده باشد، استصحاب حکمی جاری است.