دروس خارج فقه، البیع، جلسه ۳۲ (۱۳۹۲-۱۳۹۳)

تقریرات درس خارج فقه

آیت الله سیّد محمّدرضا مدرّسی طباطبایی یزدی دامت برکاته

جلسۀ سی و دوم، سال تحصیلی (۹۳-۱۳۹۲)

(۱۳۹۲/۰۹/۱۸)

اشکال پنجم (شمول تعریف بر تملیک ضمنی)

پنجمین اشکالی که محقق ایروانی قدس سره بر تعریف شیخ قدس سره وارد می‌کند این است که تعریف مذکور شامل تملیک صریح و ضمنی هر دو می‌شود، در حالی که مراد شیخ از بیع به تصریح خودشان تملیک صریح است؛ نه تملیک ضمنی تا شامل تملیک از ناحیه مشتری، مستأجر و صلح نشود. بنابراین جناب شیخ باید دالّی در تعریفشان تعبیه کنند تا مرادشان را ـ که فقط تملیک صریح است ـ إفاده کند و این دال در تعریف ایشان وجود ندارد، لذا تعریف طارد اغیار نیست.

ولی آن‌گونه که ما تملیک صریح و ضمنی را تعریف کردیم که تملیک از ناحیه‌ی بایع تملیک فعلی است و تملیک از جانب مشتری تملیک انفعالی، می‌توان از این اشکال این‌طور پاسخ داد که تملیک، انصراف به تملیک فعلی و فعّال دارد؛ نه تملیک انفعالی که با یک تکلّفی بر آن تملیک اطلاق می‌شود.

اشکال ششم (ظهور تعلق باء به تملیک؛ نه عین)

آخرین اشکال محقق ایروانی قدس سره بر تعریف شیخ قدس سره این است که در «إنشاء تملیک عین بمالٍ» باید «باء» در «بمالٍ» برای مقابله بین عین و مال باشد و در حقیقت «باء» باید یا متعلق به «عین» باشد یا متعلق به صفت مقدری ـ مانند «مقابلٍ» ـ‌ برای عین که این چنین می‌شود: «إنشاء تملیک عینٍ مقابلٍ بالمال»، اما ظاهر تعریف این است که «باء» متعلق به «تملیک» است؛ نه به «عین» یا صفت مقدری برای «عین»؛ یعنی مقابله بین تملیک و مال برقرار است؛ نه بین عین و مال، در حالی که این درست نیست و مقابله باید بین «عین» و «مال» باشد. پس از این جهت نیز تعریف شیخ قدس سره ناتمام است.

نقد اشکال ششم

ظهور تعریف شیخ قدس سره در این‌که «باء» متعلق به تملیک است؛ نه عین یا صفت مقدر برای عین، ظهور مناسبی بوده و شایسته است، بلکه بایسته است این چنین باشد؛ زیرا مقابله‌ی بین عین و مال که معنا ندارد و مراد این نیست که دو جامد رو به روی هم و به محاذات هم قرار گیرند، کما این که مراد این نیست که بین حدث و عین مقابله شود؛ چون معنای مناسبی ندارد، بلکه مراد مقابله‌ی بین دو عمل و دو حدث است؛ یعنی تملیک عین در مقابل تملّک مال.

پس معنا ندارد بگوییم که عین در مقابل مال است یا تملیک عین در مقابل مال. بلکه مقابله بین حدثی بر روی عین در مقابل حدثی بر روی مال است و بدون فرض حدث برای طرفین، مقابله معنایی ندارد؛ یعنی تملیک عین است در مقابل تملّک مال.

بنابراین این که محقق ایروانی فرمود مقابله بین عین و مال است درست نیست، بلکه مقابله بین دو حدث است، لذا «باء» باید متعلق به «تملیک» باشد؛ چون خود «تملیک» طرف مقابله است؛ نه عین. البته طرف دیگر مقابله نیز خود «مال» نیست، بلکه «تملّک مال» است که «تملّک» در تقدیر است؛ یعنی «تملیک عینٍ قبالَ تملّک مالٍ» که هر دو فعل بایع است و مشتری قبول می‌کند و این‌که «تملّک» در تعریف ذکر نشده به خاطر وضوح آن بوده است. احتمال ضعیف هم دارد که بگوییم طرف دیگر مقابله به جای «تملّک مال» که فعل بایع است، «تملیک مال» باشد که فعل مشتری است.

البته آن‌چه ذکر شد منافات ندارد با این مطلب که مبیع و ثمن به اعتباری عوض و معوّض بوده و در قبال یکدیگرند.

اشکال محقق اصفهانی بر تعریف شیخ قدس سرهما

محقق اصفهانی قدس سره و برخی دیگر اشکالات دیگری بر تعریف «إنشاء تملیک عینٍ بمالٍ» وارد کرده‌اند که گرچه ما قبلاً از زاویه ی دیگری آن را مطرح کرده‌ایم، اما مناسب است دوباره به آن اشاره کنیم.

اشکال اول (در بیع همیشه تملیک نیست)

در برخی موارد بیع صادق است بدون این‌که تملیکی رخ دهد. بنابراین تعریف شیخ قدس سره از این جهت مخدوش است.

مثال۱: بنابر مبنای این‌‌که سهم سبیل الله از زکات ملک کسی نیست و حتی عنوان، مالک آن نمی‌شود، فقط باید صرف در سبیل الله شود، اگر حاکم شرع با پول زکویِ سهم سبیل الله، چیزی از بایع بخرد؛ مثلاً اسب و شمشیر برای جهاد بخرد، بیع صادق است بدون این‌که تملیکی از جانب بایع صورت گرفته باشد؛ زیرا هیچ کس مالک آن اسب و شمشیر نمی‌شود و فقط باید صرف در سبیل الله شود. پس بیع همیشه تملیک نیست.

مثال۲: کسی که وصیت می‌کند [ثلث] اموال مرا صرف خرید زمین برای احداث جاده‌ی عمومی کنید، وصیّ که طبق وصیت، زمین را از صاحبش می‌خرد، بیع صادق است بدون این‌که تملیکی از جانب بایع (صاحب زمین) رخ دهد؛ زیرا کسی مالک آن زمین نمی‌شود؛ زیرا آن زمین برای جاده‌ی عمومی است و کسی مالک آن نمی‌شود.

مثال۳: یا کسی که وصیت می‌کند با پول من زمینی بخرید که عین زمین مسجد شود، با خرید زمین از جانب وصیّ، زمین مسجد می‌شود. پس در این‌جا نیز بیع صادق است بدون این‌که تملیکی از جانب بایع رخ دهد؛ زیرا مسجد فکّ ملک است و کسی مالک آن نیست.

مثال۴: یا کسی وصیت کند با پول من زمینی را بخرید که فی سبیل الله باشد و تصریح کند ملک کسی نشود. در این‌جا نیز بیع صحیح است و واضح است که کسی مالک آن زمین نمی‌شود.

اصل این اشکال را که محقق اصفهانی قدس سره و دیگران ذکر کرده‌اند به نظر ما نیز بر تعریف شیخ قدس سره وارد است.

اشکال دوم (عدم لزوم عین بودن مبیع)

اشکال دیگری که بر تعریف «إنشاء تملیک عینٍ بمالٍ» وارد است آن است که معوّض لازم نیست عین باشد؛ زیرا همان‌طور که قبلاً بیان کردیم حقوق ثابته قابل فروش است، در حالی که حق، عین نیست علاوه آن‌که بایع حق، حق را تملیک نمی‌کند؛ چون حق مقابل ملک است و مشتری با اشتراء حق، ذو الحق می‌شود؛ نه مالک حق.

تعریف محقق اصفهانی قدس سره از بیع و نقد آن

به خاطر این اشکالاتی که بر تعریف شیخ وارد است محقق اصفهانی قدس سره تعریف دیگری از بیع ارائه داده و می‌فرماید «البیع هو جعلُ شیءٍ بإزاءِ شیءٍ»؛ بیع قرار دادن چیزی به إزاء چیز دیگر است.

اولین اشکالی که بر این تعریف بر ذهن تبادر می‌کند و بعضی مطرح کرده‌اند آن است که تعریف شامل قرار دادن چیزی به إزاء چیز دیگر تکویناً نیز می‌شود؛ مثلاً قرار دادن چیزی در مقابل آیینه جعلُ شیءٍ بإزاءِ شیءٍ است.

ولی این اشکال وارد نیست؛ زیرا از سبک و سیاق معلوم است که مراد از جعل، جعل انشائی است؛ نه جعل خارجی و تکوینی؛ چون در فقه و حقوق؛ خصوصاً بیع، معلوم است که جعل اعتباری مراد است. با این حال اگر کسی اصرار کند که شامل جعل تکوینی می‌شود قید اعتباراً را به تعریف اضافه می‌کنیم «جعلُ شیءٍ بإزاءِ شیءٍ اعتباراً» کما این‌که ما نیز در تعریفی که ارائه خواهیم داد این قید را اضافه خواهیم کرد.

اشکال دیگری که بر این تعریف وارد است این است که چون «شیء» مفهوم وسیعی دارد، تعریف شامل بسیاری از عقود می‌شود مانند: اجاره که یک چیزی مانند منفعت خانه به إزاء مال الاجاره قرار می‌گیرد. یا جعاله، که جعل جُعل است به إزاء عمل. یا طلاق خلع و مبارات که شوهر به إزاء دادن طلاق، چیزی دریافت می‌کند و … .

این اشکال گرچه به نظر می‌آید وارد باشد، ولی به نوعی می‌توان بعض موارد نقض را دفع کرد و آن این‌که: مقصود محقق اصفهانی قدس سره از جعل شیء بإزاء شیء این است که شیء به تمام هویتش در مقابل شیء دیگر قرار بگیرد، ولی در إجاره منفعت شیء در مقابل چیز دیگر است؛ نه تمام هویت شیء. بنابراین إجاره مشمول تعریف نمی‌شود.

إن قلت: ممکن است مال الإجاره عین باشد پس تعریف بر آن صادق است.

قلت: همان‌طور که قبلاً بیان کردیم کار مستأجر قبول است؛ نه إیجاب، پس إجازه خارج از تعریف است.

ولی به هر حال جعاله و طلاق خلع و مبارات تحت تعریف باقی می‌ماند. مضاف به این‌که با این توجیه گرچه اجاره از تحت تعریف خارج می‌شود، ولی تعریف بیع نیز ناقص می‌شود و شامل جایی که ثمن فعل باشد نمی‌شود.

اشکالی دیگری که بر این تعریف وارد است و قابل دفع نیست این‌که، تعریف شامل می‌شود جایی را که طرفین شبیه هم هستند و نمی‌توان یکی را مبیع و دیگری را ثمن محسوب کرد؛ چون هر دو، کالا بوده و هر دو طرف طالب تبادل هستند، مثلاً یکی نیاز به گردو دارد و دیگری نیاز به بادام و در شرایط مساوی یکی گردو می‌دهد بادام می‌گیرد و دیگری بادام می‌دهد و گردو می‌گیرد. در چنین مواردی بیع صادق نیست؛ چون در بیع تفاوت بین بایع و مشتری لازم است، در حالی که این‌جا نمی‌توان یکی را بایع و دیگری را مشتری محسوب کرد. البته بعضی گفته‌اند در چنین مواردی هر دو بایعند و هر دو مشتری، ولی این درست نیست و عرفاً بر آن بیع اطلاق نمی‌شود، بلکه مبادله و معاوضه بر آن اطلاق می‌شود.

و الحمدلله رب العالمین