دروس خارج فقه، البیع، جلسه ۵۹ (۱۳۹۲-۱۳۹۳)

تقریرات درس خارج فقه

آیت الله سیّد محمّدرضا مدرّسی طباطبایی یزدی دامت برکاته

جلسۀ پنجاه و نهم، سال تحصیلی (۹۳-۱۳۹۲)

(۱۳۹۲/۱۲/۰۳)

مروری بر ادلّۀ صحت معاطات

در میان ادله‌ای که برای اثبات صحّت و إفادۀ ملکیّت معاطات اقامه شده بود دلالت آیات شریفه را پذیرفتیم و گفتیم از آن‌جا که معاطات عرفاً بیع است مشمول اطلاق کریمه‌ی (أحَلَّ اللهُ البَیعَ) می‌باشد. و نیز چون معاطات می‌تواند مصداق یا مقوّم تجارت باشد مشمول کریمه‌ی (تِجَارَهً عَن تَراضٍ) می‌باشد، کما این‌که چون در عرف، عقد منحصر به صیغه‌ی لفظی نیست، بلکه هر چیزی ـ اعم از قول، فعل و اشاره ـ که مفید إنشاء ملکیت و قبول باشد عقد بر آن صدق می‌کند مشمول کریمه‌ی (أوفوا بِالعُقُود) می‌باشد.

دلالت روایت شریفه‌ی «الناس مسلّطون علی أموالهم» را هم با تقریری که گذشت قبول کردیم. و اگر هیچ یک از این ادلّه نبود با سیره‌ی عقلائیّه‌ی غیر مردوعه نیز می‌توانستیم صحت و إفاده‌ی ملکیت معاطات را اثبات کنیم و اجماع بر عدم إفاده‌ی ملکیت را چنان‌که بعضی ادعا کرده‌اند نمی‌توانیم إحراز کنیم به طوری که مفید اطمینان به قول معصوم۷ باشد، هرچند فی الجمله شهرت بر إفاده‌ی إباحه را قبول می‌کنیم. بنابراین ادعای محقق ثانی قدس سره مبنی بر تحقق ملکیّت در معاطات مورد قبول ما بوده و مطابق قاعده می‌باشد، گرچه ایشان معتقدند معاطات مفید ملکیت متزلزل است که بعداً به آن خواهیم پرداخت إن شاء الله.

دلیل یا مقرّب دیگری از کاشف الغطاء قدس سره بر تحقق ملکیت در معاطات

شیخ کبیر کاشف الغطاء رحمه الله روشی دارند که گاهی با استقراءِ مواردِ کثیره به استنتاج می‌رسند. در ما نحن فیه نیز با استفاده از این روش فرموده است: قول به این‌که معاطات مفید إباحه بوده و با تصرف متوقف بر ملک یا تلف تبدیل به ملکیّت می‌شود مستلزم تأسیس قواعد جدید در فقه است که مبعّد پذیرفتن قول مشهور می‌باشد، لهذا نمی‌توانیم قول به إباحه را بپذیریم.

مرحوم شیخ با بررسی مبعّدات مذکور در کلام کاشف الغطاء قدس سره و مناقشه‌ی فی الجمله در آن، در نهایت آن را به عنوان مبعّد قول مشهور می‌پذیرند، ولی به عنوان دلیل بر این‌که معاطات مفید ملکیت است نمی‌پذیرند.

گرچه بررسی این مبعّدات نقش سرنوشت ساز و قاطعی در قول به إفاده‌ی ملکیت معاطات ندارد، ولی از آن‌جا که حاوی مطالب مفید بوده و تدریب خوبی در فقه می‌باشد مناسب است به طور مختصر آن را بررسی کنیم.

شیخ کبیر قدس سره در هشت فراز مبعّداتی را ذکر فرموده و مدعی است این‌ها اموری است که خلاف قاعده است که از قول به إباحه‌ حاصل می‌شود و التزام به آن مستلزم تأسیس قواعد جدید در فقه می‌باشد.

مبعّد اول: إن العقود و ما قام مقامها لا تتبع القصود

یعنی لازمه‌ی قول به إباحه آن است که عقود و ما قام مقامها تابع قصود نباشد. ‌مقصود از «عقود» ظاهراً عقد لفظی است و مراد از «ما قام مقامها» معاطات است، هرچند بنابر قول صحیح معاطات نیز عقد می‌باشد. بعضی گفته‌اند مقصود از «ما قام مقامها» ایقاعات است که درست نیست؛ چون ایقاع که قائم مقام عقد نمی‌شود و نیز قرائنی در کلمات شیخ وجود دارد که مراد از عقود، عقود لفظیه است و مراد از «ما قام مقامها» عقد فعلی است که قائم مقام عقد لفظی شده است.

قاعده‌ی پذیرفته شده در فقه آن است که عقدها تابع قصدهاست؛ یعنی اگر کسی قصد بیع کرد بیع محقق می‌شود، قصد اجاره کرد اجاره محقق می‌شود، قصد جعاله کرد جعاله محقق می‌شود و … ولی اگر معاطات مفید إباحه باشد این قاعده مُنخرم می‌شود؛ چراکه در معاطات طرفین معامله قصد تملیک و تملّک دارند و می‌خواهند آن‌چه در بیع لفظی اتفاق می‌افتد با معاطات محقق شود؛ یعنی عوض ملک بایع و معوّض ملک مشتری گردد، در حالی که لازمه‌ی قول به إباحه در معاطات آن است که علی رغم چنین قصدی، عوض ملک بایع و معوّض ملک مشتری نشود، فقط إباحه‌ی تصرف داشته باشند و در صورت تلف یا تصرّف متوقف بر ملک، آناًما قبل از آن‌ها ملکیت محقق شود!

پس با قول به إباحه در معاطات تخلف عقد از قصد لازم می‌آید که قاعده‌ی جدیدی در فقه می‌باشد و باید از کلّیت قاعده‌ی «العقود تتبع القصود» رفع ید کرد.

پاسخ شیخ قدس سره به مبعّد اول

مرحوم شیخ در پاسخ مبعّد اول شیخ کبیر قدس سره می‌فرماید:

اولاً: قاعده‌ی «العقود تتبع القصود» مربوط به عقودی است که شارع آن‌ها را امضاء فرموده و صحیح می‌باشد و چنین تبعیّتی مقتضای دلیل صحّت آن‌هاست، ولی عقودی که شارع آن‌ها را امضاء نکرده و در نتیجه حکم به بطلان و فساد می‌شود تابع قصد نیست، بلکه در چنین عقودی آن‌چه واقع می‌شود خلاف قصد است.

به عنوان مثال در بیع غرری، قصد متبایعین تبدیل مال است که عوض ملک بایع و معوض ملک مشتری شود، ولی چون طبق روایت شریف «نهی النبی (ص) عن بیع الغرر» حکم به بطلان بیع غرری می‌شود، پس قصد متبایعین محقق نمی‌شود. در ما نحن فیه هم چون معاطات در نظر قائلین به إفاده‌ی إباحه اصلاً ‌از عقود یا قائم مقام عقود نیست شرعاً و در نتیجه باطل است، پس لازم نیست تابع قصد باشد؛ چراکه فاسد بودن ملازم با تابع قصد نبودن است.

بنابراین با قول به إباحه در معاطات، قاعده‌ی «العقود تتبع القصود» منخرم و مخدوش نمی‌شود؛ چون معاطات که سبب فعلی است نزد قائلین به إباحه اصلا‌ض عقد نیست تا مشمول ادلّه باشد.

إن قلت: اگر عقد باطل است پس چگونه حکم به إباحه می‌شود؟

قلت: إباحه‌ی تصرّف در مأخوذ به معاطات، یک حکم شرعی است که موضوعش تعاطی است؛ نه این‌که چون تصحیح عقد شده تصرف مباح است. به عبارت دیگر عقد معاطاتی باطل بوده و کالعدم می‌باشد ولی شارع فرموده با این‌که عقد باطل است تصرف در مأخوذ به معاطات جایز است و این یک حکم شرعی است که ربطی به عقد ندارد تا گفته شود عقد تخلف از قصد پیدا کرده است.

ثانیاً: علی فرض این‌که تخلف عقد از قصد پدید بیاید، مستلزم تأسیس قواعد جدید نیست؛ چراکه موارد متعددی در فقه وجود دارد که عقد تابع قصد نبوده و تخلف پدید می‌آید. بنابراین این قاعده مانند اکثر قواعد اعتباریه قابل تخصیص است. از جمله مواردی که می‌توان به عنوان تخلف عقد از قصد نام برد عبارتست از:

مواردی از تخلّف عقد از قصد در فقه

۱. عقد معاوضه اگر فاسد باشد در صورتی که طرفین، عِوض یا مُعوَّض را تلف کرده باشند یا نزد آنان تلف شده باشد ضامن قیمت هستند به خاطر قاعده‌ی معروف «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده». ولی فرقی که ضمان عقد صحیح با ضمان عقد فاسد دارد این است که ضمان عقد صحیح ضمان معاوضی است؛ یعنی همان عوض و معوّض که در معاوضه معیّن کرده‌اند بر عهده‌ی بایع و مشتری است، اما ضمان عقد فاسد، قیمت یا مثل می‌باشد، در حالی که این خلاف قصدشان است؛ زیرا طرفین که علی وجه الضمان اقدام بر معامله کردند ـ و به همین خاطر عقد فاسد ضمان دارد ـ قصد کرده بودند مثمن به اندازه‌ی ثمن مورد ضمان قرار گیرد؛ نه به مثل یا قیمت که ممکن است متفاوت از ثمن باشد. پس در این‌جا تخلف عقد از قصد اتفاق افتاده است.

ممکن است کسی توهم کند: دلیل ثبوت ضمان در عقد فاسد، «إقدام به ضمان» نیست، بلکه قاعده‌ی علی الید و اتلاف یعنی «من أتلف مال الغیر فهو له ضامن» است که ربطی به عقد ندارد و در نتیجه تخلف عقد از قصد رخ نداده است.

شیخ قدس سره در پاسخ می‌فرماید: دلیل عمده‌ی فقهاء بر ضمان در «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» اقدام بر ضمان است که از عقد استفاده می‌شود. بله [بعضی] قاعده‌ی علی الید را نیز به عنوان مؤید به آن ضمیمه کرده‌اند.

۲. بین قدما و چه بسا متأخرین معروف است که شرط فاسد در عقود مفسد نیست؛ یعنی اگر در ضمن عقد شرطی ذکر شود که خلاف شرع بوده و تحلیل حرام یا تحریم حلال کند باعث فساد عقد نمی‌شود، بلکه عقد بدون آن شرط فاسد محقق می‌شود که این یکی از مصادیق بارز تخلف عقد از شرط می‌باشد.

 ۳. اگر معامله‌ای بر ما یُملک و ما لا یُملک با هم واقع شود؛ مثلاً در یک معامله گوسفندی که ما یُملک می‌باشد همراه خنزیری که برای مسلمان ما لا یملک است فروخته شود، گفته‌اند: بیع نسبت به ما یُملک صحیح بوده، ولی نسبت به ما لا یُملک فاسد است، نهایت این‌که مشتری خیار تبعّض صفقه دارد.

همچنین اگر کسی در یک معامله ما یَملک را همراه ما لا یَملک بفروشد؛ مثلاً کتاب خودش را به همراه کتاب زید که مالک آن نیست بفروشد، گفته‌اند: بیع نسبت به ما یملک صحیح بوده و ‌نسبت به ما لا یملک صحیح نیست. و این دو نیز از مصادیق تخلف عقد از قصد می‌باشد.

۴. یکی دیگر از موارد تخلّف عقد از قصد «بیع الغاصب لنفسه» است که با إجازه‌ی مالک، بیع برای مالک محقق می‌شود؛ نه غاصب، در حالی که این خلاف قصد متبایعین است؛ چون غاصبی که مال غصبی را به دیگری می‌فروشد قصدشان این بوده که بیع برای غاصب محقق شود، ولی کثیری از فقهاء گفته‌اند صحّت این عقد فضولی منوط به إجازه‌ی مالک است و با إجازه‌ی مالک، ثمن نیز به کیس مالک می‌رود، در حالی که متعاقدین ـ یعنی غاصب و مشتری ـ قصد کرده بودند ثمن به کیس غاصب داخل شود. پس تخلف عقد از قصد محقق شده است.

۵. نسبت به مشهور داده شده که ترک ذکر أجل در عقد نکاح منقطع و موقّت باعث می‌شود که به نکاح دائم منقلب شود و این از مصادیق واضح تخلف عقد از قصد می‌باشد؛ چراکه می‌خواستند عقد به نحو موقت واقع شده و نفقه لازم نباشد، ارث در پی نداشته باشد و … ولی با ترک ذکر أجل خلاف آن اتفاق افتاده است.

جناب شیخ قدس سره بعد از ذکر موارد تخلف عقد از قصد در فقه به عنوان نقض بر کلام کاشف الغطاء قدس سره می‌فرماید: فرقی که تخلف عقد از قصد در ما نحن فیه با عقود صحیحه و ما بِحُکمِها دارد این است که تخلف عقد از قصد در عقود صحیحه احتیاج به دلیل خاص یا عام دارد تا مورد را از ادله‌ی عامه‌ی صحت عقود خارج کند؛ چراکه ادله‌ی صحت عقود مانند (أوفُوا بالعُقُود) اقتضاء می‌کند اثر مترتب بر عقد به همان نحوی که متعاقدین قصد کرده‌اند باشد؛ چون می‌فرماید به همان چیزی که با هم عقد بستید وفادار باشید، لذا موارد تخلف از قصد احتیاج به دلیل مُخرج دارد. به خلاف ما نحن فیه که تخلف از قصد احتیاج به دلیل مخرج ندارد، بلکه مطابق اصل است؛ زیرا عقد به نحو صحیح واقع نشده، لذا اصل آن است که قصد متعاطیین محقق نشود.

و الحمدلله رب العالمین