دروس خارج فقه، البیع، جلسه ۴۴ (۱۳۹۲-۱۳۹۳)

تقریرات درس خارج فقه

آیت الله سیّد محمّدرضا مدرّسی طباطبایی یزدی دامت برکاته

جلسۀ چهل و چهارم، سال تحصیلی (۹۳-۱۳۹۲)

(۱۳۹۲/۱۰/۳۰)

عبارات فقهاء در بیع لبن شاه

۱. کلام شیخ طوسی قدس سره در نهایه:

«و لا بأس أن یعطی الإنسان الغنم و البقر بالضّریبه مدّه من الزّمان بشی‌ء من الدّراهم و الدّنانیر و السّمن، و إعطاء ذلک بالذّهب و الفضّه أجود فی الاحتیاط»

مانعی ندارد انسان [مالک غنم و بقر] مدتی از زمان، بقر و غنم خود را به مقدار معینی از دراهم، دنانیر و روغن به دیگری بدهد. و إعطاء آن در مقابل طلا و نقره [درهم و دینار] اجود در احتیاط است.

در عبارت شیخ طوسی قدس سره «بیع لبن شاه» ذکر نشده، بلکه «إعطاء البقر و الغنم مده من الزمان بالضریبه» ذکر شده و شاید به همین جهت است که شیخ انصاری قدس سره فرمودند از عبارت بعضی استفاده می‌شود که آن «تملیک مطلق» بوده و أعم از بیع است؛ یعنی شخصی که بقر و غنم را تحویل گرفته، شیر، پشم، روغن و … آن بقر و غنم را بدون سبب خاص مالک شده است.

۲. کلام ابن ادریس قدس سره در سرائر:

و لا یجوز أن یباع اللبن فی الضروع، فمن أراد بیع ذلک، حلب منه شیئا، و اشتراه مع ما بقی فی الضروع فی الحال، أو مده من الزمان، على ما رواه أصحابنا، و إن جعل معه عرضا آخر، کان أحوط.

فروش شیر در پستان [بقر و غنم و امثال آن] جایز نیست. پس اگر کسی خواست آن را بفروشد مقداری از آن را بدوشد و با ما بقی آن در پستان در آن وقت یا در مدت زمان معلوم بفروشد، طبق آن‌چه اصحاب ما روایت کرده‌اند. و اگر همراه آن [شیر در پستان] متاع دیگری ضمیمه کند [به جای شیر دوشیده شده] احوط است.

پس جناب ابن ادریس قدس سره می‌فرماید:‌ فروش شیر در پستان بقر و غنم و … به خاطر لزوم غرر جایز نیست. اگر کسی خواست شیر در پستان را بفروشد، باید مقدار معینی از آن را دوشیده و آن را همراه شیر در پستان ـ شیری که الان در پستان موجود است یا شیری که در مدت معینی مثلا یک ماه در پستان تولید می‌شود ـ بفروشد.

إن قلت: اگر شیر در پستان را همراه شیر دوشیده شده بفروشد باز غرر لازم می‌آید.

قلت: اولاً: از آن‌جا که دلیل خاص بر آن وجود دارد ـ که جناب ابن ادریس فرمود:‌ علی ما رواه اصحابنا ـ اگر در این فرض، غرر هم لازم آید اشکالی ندارد.

ثانیاً:‌ اگر شیر دوشیده شده و معیّن را اصل و شیر در پستان را به عنوان تَبَع و شرط قرار دهد بیع صحیح است؛ زیرا بسیاری غرر در شرط را مانع صحت بیع نمی‌دانند، چنان‌که در نظیر آن گفته‌اند: بیع عبد آبق همراه ضمیمه‌ی معیّن جایز است.

و قد روی أنّه لا بأس أن یعطی الإنسان الغنم، و البقر، بالضریبه، مدّه من الزمان، بشی‌ء من الدراهم، و الدنانیر، و السمن، و إعطاء ذلک بالذهب و الفضه، أجود فی الاحتیاط، و یمکن أن یعمل بهذه الروایه على بعض الوجوه، و هو أن یحلب بعض اللبن و یبیعه مع ما فی الضروع، مده من الزمان، على ما وردت بمثله الأخبار، أو یجعل عوض اللبن شیئا من العروض، و یبیعه مع ما فی الضروع مده من الزمان، لأنّ الإجاره لا تصحّ هاهنا، لأنّ الإجاره استحقاق منافع السلعه المستأجره، دون استحقاق أعیان منها.

و الأقوى عندی المنع من ذلک کله، لأنّه غرر، و بیع مجهول، و الرسول علیه السّلام، نهى عن بیع الغرر، فمن أثبت ذلک عقدا یحتاج إلى دلیل شرعی، و الذی ورد فیه، أخبار آحاد شذاذ، و قد بیّنا أنّ أخبار الآحاد عند أصحابنا، لا توجب علما و لا عملا، و الواجب على المفتی الرجوع فی صحه الفتوى، إلى الأدله القاطعه.

‌ روایت شده که مانعی ندارد انسان [مالک غنم و بقر] مدتی از زمان، بقر و غنم خود را به مقدار معینی از دراهم، دنانیر و روغن به دیگری بدهد. و إعطاء آن در مقابل طلا و نقره [درهم و دینار] اجود در احتیاط است.

بنابر بعضی وجوه می‌توان به این روایت عمل کرد و آن این‌که مقداری از شیر را بدوشد و آن را با شیر در پستان (در مدت زمان معیّن) بفروشد؛ چنان‌که روایات بر مثل آن وارد شده است. یا این‌که به جای دوشیدن شیر، متاع دیگری را جای‌گزین کرده و با شیر در پستان (در مدت زمان معیّن) بفروشد. به خاطر این‌که اجاره در این‌جا صحیح نیست؛ زیرا در اجاره، مستأجر مستحق منافع کالای مورد اجاره می‌شود؛ نه مستحق عین مورد اجاره.

ولی اقوی نزد من آن است که در هیچ صورتی [حتی دو راهی که بیان کردم] بیع جایز نیست؛ به خاطر این‌که غرر بوده و بیع شیء مجهول می‌باشد در حالی‌که رسول الله (ص) از بیع غرر نهی فرموده است. بنابراین اگر کسی آن را به عنوان عقد شرعی می‌پذیرد باید دلیل شرعی اقامه کند. و اما روایتی که در این زمینه وارد شده، اخبار آحاد و شاذ است و همان‌طور که بیان کردیم اخبار آحاد نزد اصحاب ما نه موجب علم می‌شود و نه عمل. و بر مفتی واجب است که در صحت فتوی به ادله‌ی قاطعه رجوع کند.

پس جناب ابن ادریس قدس سره مسأله‌ی إعطاء غنم و بقر به شخصی در مدتی از زمان در مقابل درهم و دینار را از باب اجاره نمی‌دانند و علت آن را این‌طور بیان می‌کنند که در اجاره، مستأجر فقط مستحق منافع عین مستأجره می‌شود؛ نه مالک عین مستأجره؛ در حالی که در ما نحن فیه فرض آن است کسی که غنم و بقر را تحویل گرفته مالک شیر و پشم آن می‌شود که عین است. لذا باید بگوییم معامله به نحو بیع است. ولی برای این‌که معامله از جهالت و غرر خارج شود باید یکی از این دو روش را انجام دهد. یا این‌که مقداری از شیر را دوشیده و آن را همراه شیری که الان در پستان موجود است یا در مدت معین تولید خواهد شد بفروشد ـ کما این‌که این روش در روایت نیز آمده است ـ یا این‌که به جای دوشیدن شیر، متاع دیگری جای‌گزین کرده و آن متاع را همراه شیر در پستان بفروشد.

جناب ابن ادریس در نهایت می‌فرماید: اقوی آن است که چنین معامله‌ای صحیح نیست؛ چراکه این دو روش نیز معامله را از غرری بودن و جهالت خارج نمی‌کند؛ زیرا به هر حال مقدار شیری که در پستان است یا در زمان معین تولید خواهد شد مجهول است و آن روایاتی هم که در این زمینه وارد شده، اخبار آحاد و شاذ بوده که مفید علم و عمل نمی‌باشد، اصحاب نیز اخبار آحاد را حجّت نمی‌دانند.

کلام ابن ادریس در ردّ اجاره بودن معامله به خاطر تملّک عین از طرف مستأجر، صحیح نیست؛ چرا که [عین مستأجره، لبن و پشم نیست که نتواند به ملک مستأجر در بیاید، بلکه عین مستأجره غنم و بقر است] که لبن و پشم از منافع آن بوده و منافع عین مستأجره هر چند خودش عین باشد می‌تواند به ملک مستأجر در آید، کما این‌که إجاره‌ی باغ میوه و تملّک میوه‌ی آن از جانب مستأجر مورد پذیرش است.

غرری بودن بیع نیز به نحوی قابل اصلاح است؛ زیرا با اصل قرار دادن شیر دوشیده شده یا متاع دیگر و تَبَع و شرط قرار دادن شیر در پستان، جهالت آن ضربه‌ای به صحت بیع نمی‌زند.

۳. کلام علامه قدس سره در مختلف الشیعه:

و التحقیق: أنّ هذا لیس ببیع، و انّما هو نوع معاوضه و مراضاه غیر لازمه بل سائغه، و لا منع فی ذلک.

علامه قدس سره در مختلف الشیعه بعد از نقل کلام شیخ طوسی قدس سره در جواز إعطاء غنم و بقر در مقابل درهم و دینار و نیز کلام ابن ادریس قدس سره در عدم جواز چنین معامله‌ای می‌فرماید:‌ تحقیق آن است که إعطاء غنم و بقر مدتی از زمان در مقابل دراهم و دنانیر بیع نیست و اصلاً متعرّض قضیه‌ی إجاره نمی‌شوند؛ کأنّ استدلال ابن ادریس را در عدم إجاره بودن معامله پذیرفته‌اند.

 علامه سپس می‌فرماید: این إعطاء یک نوع معاوضه و مراضات است که لازم نیست، بلکه جایز است؛ یعنی هر کدام پشیمان شد می‌تواند معامله را فسخ کند.

۴. کلام علامه قدس سره در نهایه الإحکام:

لا یجوز بیع اللبن فی الضرع لأنه مجهول، و ما روی فی ذلک محمول على الضریبه، فقد روی أنه … و هذا لیس بیعا فی الحقیقه، بل نوع معاوضه غیر لازمه، بل جائزه لما فیه من الإرفاق و الإعانه، فیأخذ دافع النقد ما یحتاج إلیه من اللبن و غیره و ینتفع به، و یأخذ صاحب الغنم النقد لینتفع به.

و لا یمکن البیع فی مثل هذا، و لا طریق سوى ما ذکرناه، و کان سائغا للحاجه، و کبیع المعاطاه. و لما روی عن الصادق علیه السلام فی الرجل یکون له الغنم أ یعطیه بضریبه سمنا شیئا معلوما أو دراهم معلومه من کل شاه کذا و کذا؟ قال: لا بأس بالدراهم و لست أحب أن یکون بالسمن.

علامه قدس سره در نهایه الإحکام مقداری روشن‌تر بیان می‌کند که إعطاء غنم و بقر بالضریبه بیع نیست، بلکه نوعی معاوضه‌ی غیر لازم است که به خاطر ارفاق و إعانه‌ای که در آن وجود دارد جایز می‌باشد. پرداخت کننده‌ی درهم و دینار، آن‌چه را که از لبن و مانند آن احتیاج دارد دریافت کرده و انتفاع می‌برد و صاحب غنم نیز درهم و دینار را دریافت کرده از آن انتفاع می‌برد.

سپس می‌فرماید: امکان بیع در مثل چنین معامله‌ای وجود ندارد. راهی هم برای تصحیح آن نیست؛ مگر همان که بیان کردیم معاوضه‌ای جداگانه است، و به خاطر نص و نیازی که به آن وجود دارد چنین معامله‌ای جایز بوده و مانند بیع معاطات می‌باشد.

۵. کلام صاحب حدائق قدس سره:

و المستفاد من هذه الاخبار بعد ضم بعضها الى بعض هو أنه یجوز أن یعطى الغنم و نحوها الى من یرعاها بضریبه یضربها المالک على الراعی من نقد أو سمن بالشرط المتقدم، و ان ما عدا ما شرطه مما حصل من الغنم من لبن و دهن و صوف و نحو ذلک فهو للراعی فی مقابله قیامه بها و حفظها و دورانه بها فی مواضع القطر و العلف، و حینئذ یکون ذلک أجره عمله.

صاحب حدائق قدس سره بعد از نقل کلام شیخ طوسی قدس سره و روایاتی که در این زمینه وارد شده می‌فرماید: مستفاد از أخبار بعد از ضمّ بعضی به بعضی دیگر آن است ‌که مالک، غنم و بقر را در مقابل ضریبه‌ای که معین می‌کند از پول یا مقداری از روغن بقر و غنم به چوپان تحویل دهد، و اجرت چوپان نیز در مقابل چراندن و نگه‌داری از بقر و غنم، منافع آن اعم از لبن، روغن و پشم باشد غیر از آن مقداری که برای مالک معین شده است.

بنابراین نظر صاحب حدائق قدس سره در مورد این معامله آن است که به نحو إجاره است به این صورت که چوپان أجیر می‌شود بقر و غنم را در مراتع چرانیده و نگه‌داری کند و اجرت عملش، مقداری از منافع بقر و غنم باشد و بقیه‌ی آن ـ عین یا ثمن آن ـ را به مالک تحویل دهد.

لکن یشکل ذلک على قواعد الأصحاب من وجوب معلومیه الأجره و تعیینها، و المفهوم من کلام ابن إدریس ان منعه لذلک، لان دفعها على هذا الوجه من قبیل الإجاره، و ان الإجاره هنا باطله، لأن ثمره الإجاره تملیک المنفعه، دون العین، و الذی أخذه الراعی انما هو من الأعیان لا المنافع.

صاحب حدائق قدس سره سپس می‌فرماید:‌ ولی این نوع اجاره نیز طبق قواعد أصحاب مشکل است؛ چرا که مال الإجاره باید معلوم و معیّن باشد، در حالی که مال الإجاره‌ی چوپان مجهول است؛ لذا معامله باطل می‌باشد. مفهوم از کلام ابن ادریس نیز آن است که منع چنین معامله‌ای به خاطر جهالت آن است. به خاطر این‌که أعطاء غنم و بقر بالضریبه، [اگر] به نحو اجاره باشد اجاره در این‌جا باطل است؛ زیرا ثمره‌ی اجاره تملیک منفعت است؛ نه عین، در حالی که آن‌چه چوپان اخذ کرده عین است؛ نه منفعت [و اگر به نحو بیع باشد، از آن‌جا که مقدار لبن مجهول است بیع صحیح نیست و آن دو روشی که ابن ادریس بیان کرد از جهالت خارج نمی‌کند].

و لهذا ان العلامه إنما تفصى عن ذلک بان هذه المعامله لیست من قبیل البیع، و لا الإجاره، و انما هی نوع معاوضه و تراض من الطرفین، و ان کان غیر لازم شرعا لو أرید فسخه و إبطاله، و هو جید وقوفا على ظواهر الأخبار المذکوره و الله العالم.

صاحب حدائق قدس سره در نهایت می‌فرماید: به خاطر تفصّی از این مشکل، مرحوم علامه قدس سره فرمودند که این معامله نه به نحو بیع است و نه إجاره، بلکه نوعی معاوضه و تراضی دیگر است که غیر لازم می‌باشد؛ یعنی می‌توانند فسخ کنند. این نظر علامه، به خاطر وقوف بر ظاهر اخباری که بر آن دلالت می‌کند نظر مناسبی است.

صاحب حدائق قدس سره ظاهراً از روایت ابراهیم بن میمون استفاده کرده‌اند که «إعطاء بقر و غنم بالضریبه» به نحو اجاره بوده و خود چوپان برای چراندن گوسفندان اجیر می‌شود، ولی از آن‌جا که مال الاجاره (منافع گوسفندان) از حیث مقدار مجهول است نمی‌توان به آن ملتزم شد و چنین اجاره‌ای صحیح نیست.

در حالی‌که اگر روایت را این‌طور معنا می‌کردند که گوسفندان به چوپان إجاره داده می‌شود و منافع گوسفندان در قبال پرداخت دراهم معلوم، ملک چوپان می‌شود، مشکلی پدید نمی‌آمد.

اعلام دیگری نیز مسأله را مطرح کرده‌اند که فعلا به همین مقدار بسنده می‌کنیم.

نقد کلام شیخ قدس سره در ظهور عبارت فقهاء در تملیک مطلق

فرمایش علامه و صاحب حدائق قدس سرهما ـ‌ که اعطاء بقر و غنم بالضریبه نه بیع است و نه إجاره، بلکه نوعی معاوضه و تراضی دیگر است ـ‌ شاهد جناب شیخ قدس سره است که فرمود:‌ ظاهر عبارت برخی آن است که بیع [إعطاء] لبن شاه، تملیک مطلق بوده و اعم از بیع است؛ چون ظاهر این معاوضه و تراضی، تملیک است؛ نه إباحه و به همین خاطر قابلیّت فسخ دارد و الا فسخ معنا نداشت، اما ملکیّت خاص حاصل از بیع نیست، بلکه ملکیت مطلق است.

صرف نظر از اشکالی که بر کلام علامه و صاحب حدائق قدس سرهما وارد کردیم که مانعی ندارد اعطاء بقر و غنم بالضریبه به نحو إجاره باشد، خدمت جناب شیخ قدس سره عرض می‌کنیم:

همان‌طور که بیان کردیم ملکیّتی که با بیع یا اسباب دیگر حاصل می‌شود هیچ تفاوتی با هم نداشته و همه ملکیّت مطلق است؛ یعنی ملکیّتی که مثلاً با بیع حاصل می‌شود ملکیّت خاص نیست، بلکه ملکیّت مطلق است، فقط سبب آن خاص است؛ یعنی متعاملین بیع را قصد می‌کنند که مشتمل بر تملیک مطلق است، یا در صلح، متعاملین قصد صلح می‌کنند، ولی ملکیتی که حاصل می‌شود ملکیت مطلق است.

بنابراین اگر مراد علامه و صاحب حدائق قدس سرهما در مورد ملکیّت حاصل از اعطاء بقر و غنم بالضریبه، آن است که این ملکیّت با سبب خاصّی غیر از بیع و إجاره و … حاصل شده است، می‌گوییم از آن‌جا که ملکیتی که از این سبب خاص حاصل می‌شود با ملکیت حاصل از اسباب دیگر تفاوتی ندارد و همه ملکیّت مطلق است، پس از عبارات علامه و صاحب حدائق قدس سرهما چیزی به نام «ملکیّت مطلق» در مقابل «ملکیت خاص» استفاده نمی‌شود.

و اگر مراد علامه و صاحب حدائق قدس سرهما آن است که این ملکیّت با سبب خاصّی مانند بیع، اجاره، صلح و … حاصل نشده و متعاملین سببی را قصد نکرده‌اند، کلامشان درست نیست و خود إعطاء غنم و بقر بالضریبه می‌تواند سببی در عرض بیع، إجاره، هبه، صلح و … باشد.

پس خلاصه این‌که اگر متعاطیین قصد تملیک مطلق کنند معنایش این نیست که بیع و امثال آن را قصد نکرده‌اند و اگر احیانا آن تملیک، تحت هیچ یک از عناوین خاص قرار نگرفت، از آن‌جا که تملیک در همان عالم اعتبار بدون سبب واقع نمی‌شود، می‌گوییم ملکیت از سبب جدیدی پدید آمده که اسم خاصّی ندارد.

بنابراین تملیک مطلق، بدون قصد سبب و انطباق عنوانی از عناوین متصوّر نیست و صرف نظر از قصد سبب، خود ملکیت به نحو مطلقه قصد می‌شود و از این نظر ملکیّت خاصّه معنا ندارد.

بنابراین احتمال چهارمی که در مورد معاطات ذکر شده، اگر متعاطیین فقط قصد تملیک داشته باشند چیزی جز احتمال دوم نیست، اما اگر همراه قصد تملیک، سبب خاصی غیر از بیع، اجاره، هبه و … کرده باشند گرچه غیر از احتمال دوم است، ولی خارج از محل بحث است؛ زیرا محل کلام جایی است که متعاطیین قصد بیع و یا اباحه داشته باشند که مفید ملکیّت مطلقه [یا إباحه] است.

والحمدلله رب العالمین