دروس خارج فقه، البیع، جلسه ۱۶ (۱۳۹۲-۱۳۹۳)

تقریرات درس خارج فقه

آیت الله سیّد محمّدرضا مدرّسی طباطبایی یزدی دامت برکاته

جلسۀ شانزدهم، سال تحصیلی (۹۳-۱۳۹۲)

(۱۳۹۲/۰۷/۳۰)

تمسک به عمومات برای اثبات قابلیت نقل

حقوقِ مورد پذیرش عقلاء مانند حق تحجیر، خیار شرط، خیار غبن و هر حقی که عقلاء آن را به عنوان حق در میان خود پذیرفته‌اند ـ چه حقوقی که عقلاء خود اختراع کرده و مورد امضاء شارع قرار گرفته یا حقوقی که شارع اختراع کرده و عقلاء آن را در میان خود پذیرفته‌اند ـ در صورتی که عرفاً قابلیت نقل به وسیله‌ی نواقلی مانند بیع، هبه، صلح و … داشته باشد، آیا می‌توان با تمسک به عموماتی مانند (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)، (أَحَلَّ اللَّهُ الْبَیْعَ)، (تِجَارَهً عَنْ تَرَاضٍ)، «الصُّلْحُ جَائِزٌ بَیْنَ الْمُسْلِمِینَ»، «الْمُؤْمِنُونَ‏ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» و … قابلیت نقل شرعی را نیز اثبات کرد؟

فرض سؤال در جایی است که دلیل تعبدی بر عدم نقل وجود نداشته و موضوع حق، قائم به شخص ذی الحق یا عنوان خاص نباشد؛ یعنی مثل حق ولایت، حق وصایت، حق تولیت یا حق مضاجعت نیست که قائم به شخص ذی الحق یا عنوان خاص باشد.

اهمیت بحث

این بحث از اهمیت بسیار بالایی در فقه برخوردار است؛ چرا که اگر تمسک به عمومات برای اثبات قابلیات جایز باشد، راه برای تصحیح بسیاری از عقود باز می‌شود، هرچند بعض شروط آن شرعاً مورد شک باشد؛ به عنوان مثال در شک در امکان شرعی نقل مصحف یا عبد مسلم به کافر، شک در امضای شرعی معاملات صبی، شک در مالکیت و امکان داد و ستد شخصیت حقوقی شرعاً و … می‌توان با تمسک به عمومات همه‌ی این‌ها را تصحیح کرد. البته به شرطی که قابلیت عرفی آن احراز شده باشد.

موضع بزرگان در این مسأله 

محقق اصفهانی قدس سره در این جا ادعا کرده معروف بین فقهاء آن است که با تمسک به عمومات می‌توان قابلیت شرعی را اثبات کرد.

از جمله کسانی که در این جا خوب وارد مبحث شده و واضح سخن گفته سید یزدی قدس سره در حاشیه‌ی نفیسشان بر مکاسب است. محققین بعد از ایشان هم عده‌ای به دفاع از کلام سید و عده‌ای به نقد کلام سید پرداخته‌اند. از جمله محقق اصفهانی قدس سره به نقد کلام سید پرداخته و سید خویی قدس سره ظاهراً اشکال محقق اصفهانی قدس سره را پذیرفته، ولی مرحوم امام قدس سره به دفاع از کلام سید یزدی برخاسته و اشکال محقق اصفهانی و سید خویی را پاسخ داده، هر چند در آخر خودشان اشکال دیگری وارد کرده‌اند.

بیان سید یزدی قدس سره در تمسک به عمومات برای اثبات قابلیات

سید یزدی قدس سره می‌فرماید: اگر بعد از احراز این‌که حقی عرفاً قابلیت نقل داشت، شک کنیم این نقل مورد امضاء شارع قرار گرفته یا نه، با تمسک به عمومات می‌توانیم اثبات کنیم مورد امضاء قرار گرفته و شرعاً نیز قابلیت نقل دارد؛ مثلا‌ً در حق تحجیر، حق خیار و بعض حقوق دیگر که در عرف با بیع، صلح و نواقل دیگر نقل و انتقال می‌شود، شک کنیم آیا شرعا نیز نقل می‌شود یا نه، می‌توانیم با تمسک به اطلاق (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)، (أَحَلَّ اللَّهُ الْبَیْعَ)، (تِجَارَهً عَنْ تَرَاضٍ)، «الصُّلْحُ جَائِزٌ بَیْنَ الْمُسْلِمِینَ» بگوییم نقل می‌شود؛

چون همان‌طور که مرحوم شیخ فرمودند موضوع این عمومات مانند «عقد»، «بیع»، «تجارت»، «صلح»، «هبه» و … حقیقت شرعیه ندارد و شارع همان معنای عرفی دارج بین عقلاء را امضاء فرموده و نهایت این‌که بعض افراد را تخصیص زده ـ مانند بیع غرری و ربوی ـ یا شروطی را به آن اضافه کرده است، بنابراین اگر در خروج موردی از تحت (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)، (أَحَلَّ اللَّهُ الْبَیْعَ)، (تِجَارَهً عَنْ تَرَاضٍ)، «الصُّلْحُ جَائِزٌ بَیْنَ الْمُسْلِمِینَ» شک داشتیم می‌توانیم با تمسک به اطلاق، شک را دفع کنیم.

إن قلت:‌ معروف است که «إنّ العمومات لا تثبت القابلیّات» یعنی با خود عمومات نمی‌توان اثبات قابلیات کرد؛ مثلاً اگر در قابلیت طفل برای ایجاب و قبول شک شد، نمی‌توان با تمسک به اطلاق (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) گفت: عقدِ طفل مورد امضاء شرع واقع شده، در نتیجه طفل قابلیت ایجاب و قبول دارد. در ما نحن فیه نیز  با تمسک به عمومات نمی‌توان اثبات کرد حق قابلیت نقل دارد.

قلت: «إن العمومات لا تثبت القابلیات» مربوط به شک در قابلیت عرفی است؛ یعنی با شک در قابلیت عرفی و عدم احراز آن، نمی‌توان با تمسک به عمومات، قابلیت شرعی را اثبات کرد. اما اگر قابلیت عرفی محرز بود و فقط شک در قابلیت شرعی داشتیم، می‌توانیم آن را اثبات کنیم و اصلا عمومات برای زدودن شک در قابلیت شرعی بعد از احراز قابلیت عرفی وارد شده است؛ به همین خاطر در مورد طفل ممیز که عند العرف قابلیت ایجاب و قبول دارد، می‌توانیم با تمسک به عمومات، قابلیت شرعی را اثبات کنیم. همچنین در ما نحن فیه که قابلیت نقل [مثلاً] حق تحجیر عرفاً محرز است، با تمسک به عمومات می‌توانیم بگوییم شرعا نیز قابل نقل است.

اشکال محقق اصفهانی بر کلام سید یزدی قدس سرهما

محقق اصفهانی قدس سره در نقد کلام سید می‌فرماید: ادله‌ی معاملات مانند (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)، (أَحَلَّ اللَّهُ الْبَیْعَ)، (تِجَارَهً عَنْ تَرَاضٍ)، «الصُّلْحُ جَائِزٌ بَیْنَ الْمُسْلِمِینَ» و … همه در مقام تنفیذ شرعی اسباب عرفیه‌ی معاملات است مطلقاً؛ یعنی بعد از احراز [اصل] قابلیت نقل [شرعاً] اگر شک کردیم [این نقل فقط با سبب خاصی منتقل می‌شود یا مثلا] با بیع نیز محقق می‌شود؟ در این جا با تمسک به اطلاق (أَحَلَّ اللَّهُ الْبَیْعَ) می‌گوییم با بیع نیز محقق می‌شود، یا اگر شک کردیم با صلح نیز محقق می‌شود یا نه، به اطلاق «الصُّلْحُ جَائِزٌ بَیْنَ الْمُسْلِمِینَ» تمسک می‌کنیم. [بلکه با تمسک به عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) می‌توانیم بگوییم با تمام اسباب قابل نقل است و اختصاص به سببی دون سبب دیگر ندارد.]

اما اگر در اصل قابلیت شرعی نقل شک داشته باشیم دیگر نمی‌توانیم با تمسک به این عمومات، قابلیت را اثبات کنیم؛ زیرا این عمومات از حیث قابلیت در صدد بیان نیست، بلکه فقط در صدد تنفیذ اسباب معاملات [بعد از احراز قابلیات] است. به عبارت دیگر این عمومات و اطلاقات حیثی است؛ مثلاً دلیل صلح بیان می‌کند صلح از حیث ناقلیت مطلق است، اما این‌که چه چیزی قابلیت دارد با صلح منتقل شود در صدد بیان آن نیست و باید از جای دیگر احراز شود. [لذا اگر منشأ شک، شک در سببیت صلح برای نقل چیزی بود، با تمسک به دلیل صلح می‌توان سببیت صلح را برای نقل آن اثبات کرد، اما اگر منشأ شک، شک در اصل قابلیت آن چیز برای نقل بود نمی‌توان به دلیل صلح برای اثبات قابلیت تمسک کرد.] بنابراین بعد از احراز قابلیت شرعاً، از این عمومات استفاده می‌شود [معامله با هر یک از اسباب] نافذ است و اختصاص به سببی دون اسباب دیگر ندارد.

دفاع مرحوم امام از کلام سید یزدی در مقابل اشکال محقق اصفهانی قدس سرهم

مرحوم امام قدس سره می‌فرماید: اطلاقات و عمومات در مقام تنفیذ و امضای هر معامله‌ای است که عرف تحت عنوان عقد، بیع، صلح، شرط و … انجام می‌دهد. به تعبیر دیگر در مواردی که ارکان و شرائط عقد، بیع، صلح و … عرفاً تمام است، این عمومات آن را از تمام جهات [بدون هیچ قید و شرطی] بالفعل تصحیح می‌کند، در حالی که اگر فقط از حیثی تصحیح می‌کرد، تصحیح بالفعل عقود محقق نمی‌شد و نمی‌توانستیم با استناد به عمومات بگوییم فلان عقد واجب الوفاء است در حالی که چنین جواز استنادی واضح است.

و الحمدلله رب العالمین