تقریرات دروس خارج فقه
حضرت آیت الله سیّد محمّد رضا مدرّسی طباطبایی یزدی (دامت برکاته)
سال تحصیلی 96-1395
جلسه‌ی سی و پنجم؛ یک‌شنبه 28/9/1395
منع تصرف اصیل بنابر کشف حقیقی، استناداً به صحیحه‌ی ابوعبیدة الحذاء و مناقشه در آن
کلام مرحوم شیخ قدس سره را بررسی کردیم و نتیجه این شد که بنابر نقل، روشن است که اصیل می‌تواند در ما انتقل عنه تصرف کند. بنابر کشف حکمی هم گفتیم تصرفات اصیل جایز است. بنابر کشف حقیقی هم در صورتی که اصیل علم به اجازه نداشته باشد، با تقریبی که کردیم تصرفات او مانعی ندارد، برخلاف مرحوم شیخ قدس سره که فرمودند حتّی اگر اصیل علم به عدم اجازه هم داشته باشد، نمیتواند در ما انتقل عنه تصرف کند که این واقعاً حرف شگفتی است از جناب شیخ، خصوصاً با آن مقدمات مفصلی که این‌جا ذکر کردند.
[قبل از این‌که به مسأله‌ی بعد بپردازیم، تتمه‌ای را ذکر کنیم و آن این‌که] ممکن است کسی بگوید از صحیحه‌ی ابو عبیدة الحذاء «که در مورد جاریه‌ای بود که قبل از بلوغ آن را به نکاح صغیری درآوردند و پسر بعد از بلوغ و رضایت به نکاح فوت کرد، حضرت حکم کردند که ارث جاریه کنار گذاشته می‌شود و بعد از بلوغ اگر جاریه نکاح را اجازه کرد و قسم خورد، سهم او را می‌دهند» از این صحیحه با القاء خصوصیت استفاده می‌شود که بنابر کشف حقیقی اصیل نمیتواند در ما انتقل عنه تصرف کند.
عرض می‌کنیم این قسمت از روایت هرچند خلاف قاعده است؛ زیرا قاعده‌ی اولی آن است که بنابر کشف حقیقی تصرف مانعی ندارد، الا این‌که چون سند روایت تام بود، در مورد خود روایت ما بدان ملتزم می‌شویم، امّا این روایت اطلاقی ندارد تا با القاء خصوصیت بتوان حکم مستفاد از آن را به غیر مسأله ازدواج صغیرین تعمیم داد، بلکه چون احتمال فرق وجود دارد، تعمیم نیازمند مؤؤنه است. بنابراین اقتصار بر مورد روایت می‌کنیم. بله اگر کسی بتواند در یک دایره خاص القاء خصوصیت کند، مانعی ندارد و به عنوان یک استثناء است و ضربه‌ای به آن قاعده‌ی کلی که تصرفات اصیل جایز است نمی‌زند.
بررسی حکم تصرّف در عین منذوره
مرحوم شیخ قدس سره در تنظیری که برخی برای جواز تصرّف اصیل فی ما انتقل عنه بیان کرده بودند که تعلیق در ما نحن فیه نظیر تعلیق در نذر مشروط است که ناذر قبل از حصول شرط می‌تواند در مال منذور تصرف کند، فرمودند: این مساله مشهور به اشکال است.
عرض می‌کنیم واقع امر این است که در مسأله نذر، بحث‌های متعددی از حیث جواز تصرف ناذر وجود دارد که مرحوم سید یزدی قدس سره در حاشیه‌‌ی بر مکاسب، مرحوم نائینی قدس سره ، سید خویی قدس سره و برخی دیگر متعرض آن شده‌اند و مسأله‌ی مفیدی است که به صورت پراکنده در بعض جاهای اصول هم مطرح شده است، لذا شایسته است در این‌جا تمام جهاتی که مناسب بحث ماست بررسی کنیم.
همان‌طور که مرحوم سید قدس سره توجه داده‌اند، در مسأله نذر هم باید از حیث حکم تکلیفی بحث کنیم و هم از حیث حکم وضعی؛ از حیث حکم تکلیفی باید بحث کرد که در چه مو‌اردی تصرف ناذر در مال منذور حرام است. و از حیث حکم وضعی این‌که اگر این تصرف ـ علی فرض حرمت تکلیفی ـ به بیع و نظیر آن باشد، آیا وضعاً حکم به بطلان بیع و امثال آن می‌شود یا نه، علاوه بر آن آیا ضمانی وجود دارد یا نه؟
قبل از ورود در اصل بحث این نکته را تذکر دهیم که به حسب روایات متعدده که مورد فتوا هم هست، نذر در صورتی منعقد می‌شود و وجوب وفاء دارد که به صیغه‌ی خاص باشد؛ یعنی به صورت «لله علیّ کذا» یا معنای آن باشد، در غیر این صورت نذر منعقد نمی‌شود و وجوب وفاء ندارد ...
براي دريافت متن کامل جلسه سی و پنجم اينـجا را کليک کنيد.