تقریرات دروس خارج فقه
حضرت آیت الله سیّد محمّد رضا مدرّسی طباطبایی یزدی (دامت برکاته)
سال تحصیلی 94-1393
جلسه‌ی نود و چهارم؛ سه‌شنبه 1/2/1394

نظر مختار در وجوب ردّ عین در صورت رفع تعذّر

همان‌طور که بیان کردیم اگر تعذّر وصول به عین برطرف شود و عین در دسترس قرار گیرد، سه صورت قابل تصوّر است:

1. احضار و نیز ردّ عین هیچ گونه مؤونه‌ای برای ضامن ندارد.

2. احضار عین نیاز به مؤونه دارد.

3. احضار عین مؤونه ندارد امّا ایصال به مالک هزینه دارد.

بررسی صورت اوّل

اگر عین متدارکه بدون هیچ هزینه‌ای در دسترس ضامن قرار گیرد و ایصال آن به مالک نیز هزینه‌ای نداشته باشد، ضامن باید عین را ایصال به مالک کند؛ زیرا وجوب ایصال به مالک مقتضای ملکیت صاحب عین است. توضیح مطلب این‌که: قبلاً بیان کردیم إعطاء بدل حیلوله به مالک باعث نمی‌شود که عین مضمونه از ملکش خارج شود بلکه هم‌چنان در ملک او باقی است، پس وقتی ضامن دسترسی به عین پیدا می‌کند، در واقع ملک دیگری را در اختیار گرفته، لذا باید آن را به مالک برگرداند.

هم‌چنین اگر احضار عین هزینه‌ای نداشته باشد امّا ضامن باید مقداری تلاش کند تا عین در دسترس قرار گیرد و یا این‌که برای ایصال به مالک باید تلاش کند، در این صورت هم بعید نیست ردّ عین بر او واجب باشد؛ زیرا ضامن عن غصبٍ و ظلمٍ مال دیگری را از دسترس خارج کرده، پس وظیفه‌اش ایصال عین به مالک است و رافعی از این وظیفه وجود ندارد.

 بررسی صورت دوم و سوم

اگر احضار عین یا ردّ آن به مالک مؤونه داشته باشد، در این صورت احضار یا ردّ همراه با تحمّل هزینه بر ضامن واجب نیست؛ زیرا هرچند روایاتِ دالّ بر وجوب ردّ مال به مالک اطلاق دارد و شامل صورتی می‌شود که احضار یا ایصال به مالک هزینه داشته باشد، امّا قاعده‌ی «لاضرر» در حق ضامن جاری شده و وجوب ردّ همراه با تحمل هزینه را برمی‌دارد. جریان «لاضرر» در حق ضامن، خلاف امتنان بر مالک هم نیست؛ زیرا علی الفرض مالک تمام قیمت عین را ـ‌ به دلیل روایات باب ضمان امانات یا قاعده‌ی لاضرر ـ به عنوان غرامت دریافت کرده لذا هیچ ضرری بر او وارد نیست.

إن قلت: ضامن خود اقدام بر ضرر کرده و «لاضرر» چنین ضررهایی را دفع نمی‌کند.

قلت: ضامن به اندازه‌ی اقدامش غرامت داده است؛ یعنی مثل یا تمام قیمت شیء تالف را پرداخته است و اقدام او بیش از این نبوده است. به تعبیر دیگر ما نحن فیه بالاتر از تلف حقیقی که نیست، در حالی که عوض تلف حقیقی بیش از این مقدار نیست.

آیا با ردّ عین، بدل حیلوله به ضامن برمی‌گردد؟

 مسأله‌ی دیگری که در این‌جا مطرح می‌شود این است که آیا با ردّ عین، بدل حیلوله به ملک ضامن برمی‌گردد یا نه؟

قبلاً بیان کردیم برخی قائلند حتّی در مواردی که علم یا رجاء به بازگشت عین مغصوبه وجود داد، با اعطاء بدل توسط ضامن، معاوضه‌ی قهری شرعی اتفاق می‌افتد و عین متدارکه داخل در ملک ضامن می‌شود و بدل حیلوله داخل در ملک مالک. طبق این مبنا اصلاً معنا ندارد که بدل حیلوله به ملک ضامن برگردد، کما این‌که عین متدارکه هم دیگر به ملک مالک برنمی‌گردد. امّا بیان کردیم این مبنا قابل پذیرش نیست؛ زیرا بدل حیلوله حتّی در موارد منصوصه، از باب غرامت است نه معاوضه، لذا نمی‌توان ملتزم به این مبنا شد.

قول به عدم عود بدل به ملک ضامن و مناقشه‌ی شیخ قدس سره در آن

مبنای دیگر این‌که با پرداخت غرامت توسط ضامن، بدل حیلوله ملک طلق مالک می‌شود بدون آن‌که عین مضمونه از ملک مالک خارج شده و داخل در ملک ضامن شود. طبق این مبنا حتّی اگر ضامن عین را حاضر کند و سالم تحویل مالک دهد، باز هم بدل به ملک ضامن برنمی‌گردد.

توضیح بیشتر آن‌که: هرچند طبق این مبنا نوعی معاوضه وجود دارد، امّا این معاوضه بین بدل حیلوله و سلطنت فائته‌ی مالک در این مدت است؛ نه این‌که بدل از اصل عین باشد؛ یعنی ضامن چون سلطنت مالک بر عین در این مدت را تلف کرده، به جای آن بدل حیلوله را پرداخت می‌کند و چون سلطنت فائته‌ قابل بازگشت نیست، پس جمع بین عوض و معوّض نمی‌باشد.

مرحوم شیخ قدس سره از این قول تعبیر به توهم کرده و می‌فرماید در غایت ضعف است؛ زیرا غرامتی که پرداخت می‌شود، بدل از کلّ سلطنت است نه سلطنت فائته. به تعبیر دیگر وقتی عین غرق می‌شود یا سرقت می‌شود، کلّ سلطنت مالک منقطع می‌شود، و با ردّ عین توسط ضامن دوباره سلطنت مالک کامل می‌شود، پس از آن‌جا که بدل حیلوله بدل از کلّ سلطنت است، عدم عود غرامت به ملک ضامن در صورت ردّ عین متدارک، موجب جمع بین عوض و معوّض می‌شود ...
 

براي دريافت متن کامل جلسه نود و چهارم  اينـجا را کليک کنيد.