تقریرات درس خارج اصول
حضرت آیت اللّه سیّد محمّدرضا مدرّسی طباطبایی یزدی دامت برکاته
دوره‌ی دوم ـ سال یازدهم ـ سال تحصیلی 94ـ93
جلسه 19 ـ شنبه 24/8/93
وجه چهارم در عدم جریان لاضرر نسبت به عدم الحکم
اگر لاضرر بتواند عدم الحکم را نفی کرده و در نتیجه به حکم تبدیل شود، لازمه‌اش تأسیس فقه جدید است، در حالی که مطمئن هستیم تأسیس فقه جدید امر ناصوابی است.
ایشان برای اثبات مدعای خودشان فروعاتی را ذکر کرده‌اند.
فروع اوّل
اگر لاضرر عدم الحکم را بردارد لازمه‌اش آنست که اگر فردی حرّی را حبس کند یا به نحو دیگر مانع عمل او بشود باید ضامن باشد. فرض کنید کسی مسیر شخص دیگری که شغل او بنّایی است را مسدود می‌کند و مانع رسیدن او به محلّ کارش می‌شود و در نتیجه به واسطه‌ی مزاحمت این شخص، بنّاء نمی‌تواند مزد روزانه‌ی خود را به دست آورد. حال اگر لاضرر، عدم حکم به ضمان را بردارد لازمه‌اش حکم به ضمان فرد مزاحم است و باید فردِ مانع، مبلغ مزد روزانه‌ی بنّاء را به او بپردازد و این حکم، تأسیس فقه جدید است.
نقد و بررسی فرع اوّل
اوّلاً: اینکه کسی قائل به ضمان شخص مزاحم شود فقه جدیدی تأسیس نمی‌شود، کما اینکه برخی معاصرین به این حکم قائل شده‌اند و فرموده‌اند اگر کسی مزاحم حرّ کسوب شود ضامن مقدار کسب حُرّ خواهد بود.
ثانیاً: می‌توان گفت اساساً لاضرر شامل ما نحن فیه نمی‌شود؛ زیرا:
ضرر یعنی نقص در مال و به تعبیری نبودِ پس از وجود را ضرر گویند، لذا بنّایی که قصد کار کردن دارد هنوز صاحب مزد روزانه‌ی خود نشده است و فرد مزاحم در واقع مانع تحصیل و به دست آوردن بنّاء شده است و نمی‌توان گفت ضرر وارد کرده است. آری، مانع کسب او شده است ولی این غیر از آنست که مال موجود را ضایع کرده باشد.
آری، اگر کسی قطعاً یا قریب به یقین می‌توانست آن مزد روزانه را به دست آورد، ممکن است کسی قائل شود که مزاحم به او ضرر وارد کرده است.
البته بنابر مسلک مختار در این فرع اساساً لاضرر جاری نمی‌شود؛ زیرا لاضرر، ضرر ناشی از شرع را برمی‌دارد و در چنین جایی ضرر از ناحیه‌ی شرع برداشته شده است؛ زیرا شارع با حکم به حرمت مزاحمت برای حرّ، از ابتدا مانع این شده است که کسی مزاحم کسب دیگری شود و شخص مزاحم مرتکب کار حرامی شده است، پس ضرر از ناحیه‌ی شارع منسدّ بوده است و هرگاه ضرر از ناحیه‌ی شارع منسدّ شود و به خاطر عصیان فرمان شارع، ضرری وارد شود جای جریان لاضرر نیست؛ زیرا لاضرر بیش از این مقدار بیان نمی‌کند که از ناحیه‌ی شرع ضرری وجود ندارد، نه آنکه اگر ضرری وارد شد باید جبران شود.
بلی، این نکته وجود دارد که اگر کسی اجیر دیگری شده باشد که مثلاً هر روز صبح تا عصر برای کسی بنّایی کند و شخصی مزاحم بنّایی آن اجیر گردد، در این حالت چون بعد از قرارداد، مستأجر صاحب عملِ اجیر شده است شخص مزاحم، ضامن مستأجر است به همان مقداری که موجب تفویت مال او شده است و تفصیل این بحث را در بیع بیان کرده‌ایم.
فرع دوم
بیان‌های متفاوتی از این فرع شده است که در مجموع این‌گونه خلاصه می‌شود:
اگر شوهری نفقه‌ی همسرش را ندهد، اگر طلاق این همسر مشروع نباشد (یا توسط حاکم یا خود زن یا ولیّ عرفی زن) ضرر به زن وارد می‌شود. لذا اگر لاضرر، عدم مشروعیت طلاق را بردارد معنایش آن است که طلاق به ید حاکم یا خودِ زن یا ولیّ عرفی زن می‌شود و این همان تأسیس فقه جدید است؛ زیرا به محض اینکه شوهری نفقه ندهد که حکم آن طلاق نیست و طلاق از ید شوهر خارج نمی‌شود؛ چون «الطلاق بید من اخذ بالساق».
نقد و بررسی فرع دوم
این سخن نیز قابل پذیرش نیست؛ زیرا:
در زمینه‌ی شوهری که غایب است و خبری از او نیست و ولیّ نفقه‌ی همسرش را نمی‌دهد، نصوص متعددی بر جواز طلاق وارد شده است که برخی از آنها صحیح و مورد افتاء است و لهذا ممکن است از نصوص استفاده شود که مطلق ممتنع از انفاق نسبت به زوجه، اجبار بر انفاق می‌گردد و اگر امتناع کند قدر متیقن آنست که حاکم شرع می‌تواند زوجه‌ی ممتنع از انفاق را طلاق دهد، همان‌گونه که مرحوم سید قدس سره در محلقات عروة بدان فتوا داده‌اند. هرچند شاید مشهور به این حکم قائل نباشند ولی فتوا دادن با استفاده از این نصوص، تأسیس فقه جدیدی نمی‌شود.
علاوه باید به این مطلب توجه کرد که لاضرر بر فرض که جاری باشد اثبات طلاق نمی‌کند، بلکه نهایتاً اثبات عدم لزوم نکاح می‌کند؛ زیرا استمرار نکاح و لزوم آن ضرری است و لاضرر لزوم نکاح را برمی‌دارد و در نتیجه باید گفت نکاح قابل فسخ است و لذا مناسب بود که این‌گونه اشکال شود که لازمه‌ی جریان لاضرر آن است که هرگاه استمرار لزوم نکاح، ضرری باشد باید بتوان لزوم نکاح را برداشت و چنین حکمی مستلزم تأسیس فقه جدید است؛ زیرا در نکاح غیر از موارد خاص، فسخ معنا ندارد و تنها راه حلّ نکاح، طلاق است نه فسخ ...
براي دريافت متن کامل جلسه هجدهم اينـجا را کليک کنيد.