تقریرات دروس خارج فقه
حضرت آیت الله سیّد محمّد رضا مدرّسی طباطبایی یزدی (دامت برکاته)
سال تحصیلی93-1392
جلسه‌ی نود و پنجم؛ سه‌شنبه 30/2/1393

بررسی صور مختلف إباحه در مقابل إباحه

إباحه در مقابل إباحه نیز می‌تواند دارای صوری باشد که اهم آن عبارتند از:

1. طرفین از ابتدا قصد می‌کنند که إباحه‌ در مقابل إباحه به نحو معاوضه بوده به حدّی که سلب اختیار از هر یک از طرفین نسبت به مالش ‌کند و نتوانند رجوع کنند. به عنوان مثال که کثیراًما در کشتزارها اتفاق می‌افتد هر یک از مالکان زمین بخشی از زمین خود را برای عبور طرف مقابل إباحه می‌کنند؛ مثلاً زید به عمرو می‌گوید بخشی از زمینم را إباحه می‌کنم به عنوان ممرّ برای تو باشد در مقابل، بخشی از زمین تو هم برای من مباح باشد به عنوان ممرّ استفاده کنم و مقصودشان این است که این إباحه برای طرفین برای همیشه ثابت باشد و معاوضه‌ای باشد که قابل برگشت نباشد.

بعید نیست که عرفاً بر این صورت عقد اطلاق شود؛ چون در عقد لازم نیست متعلق آن ملک باشد، لذا مشمول اطلاق (أوفوا بالعقود) بوده و صحیح و لازم می‌باشد و دیگر نمی‌توان برای اثبات جواز آن به اطلاق «الناس مسلطون علی اموالهم» تمسّک کرد؛ چون روایت در این‌جا تخصیص خورده است، کما این‌که کسی که ملکش را إجاره می‌دهد نمی‌تواند به اطلاق روایت تمسک کرده و جواز آن را اثبات کند.

2. هر یک ملک خود را به دیگری إباحه می‌کند ولی سلب اختیار از خود نمی‌کنند و هر وقت هر کدام خواست می‌تواند مانع تصرف طرف مقابل شود؛ مثلاً یکی به دیگری می‌گوید فعلا شما کتاب مرا مطالعه کن من هم از قلم شما استفاده می‌کنم.  

این صورت معلوم است که صرف إباحه است و عرفاً عقد بر آن صدق نمی‌کند. مدتی که با هم نشسته‌اند از مال یکدیگر استفاده می‌کنند و عقدی در کار نیست. بنابراین صحت چنین إباحه‌ای از باب عقد نیست، بلکه از باب جواز تصرف است در ملک دیگری با رضایت وی.

3. گاهی یک طرف مالش را إباحه می‌کند به داعی این‌که طرف مقابل هم مالش را إباحه کند.

این صورت هم معلوم است که عقد نیست. طرف مقابل هم ملزم نیست مالش را إباحه کند؛ چون شرط نشده و صرف داعی بوده و تخلف دواعی ضربه‌ای به عقد یا ایقاعی که قبلش بوده نمی‌زند. بنابراین مباحٌ له می‌تواند تصرف کند بدون آن‌که خودش إباحه کند.

تنبیه پنجم: (جریان معاطات در غیر بیع)

تنبیه پنجم که کاربرد زیادی دارد مربوط به این مسأله است که آیا معاطات در غیر بیع از عقود و حتی ایقاعات هم جریان دارد؟ البته جناب شیخ این عنوان را به عقود اختصاص داده‌اند، ولی در ایقاعات هم به همین ملاک می‌تواند جاری باشد.

از آن‌چه تا به حال بیان کردیم پاسخ به این سؤال به راحتی میسر است؛ زیرا از مباحث گذشته معلوم شد که ملاک، تحقق عقد نزد عرف و عقلاء است. تحقق عقد هم تارةً به لفظ است مثل «بعت و اشتریت» در بیع، و تارةً به فعل است که معاطات یکی از مصادیق آن می‌باشد.

پس قاعده آن است که هر عقد و ایقاعی با فعل (معاطات بالمعنی الاعم) محقق می‌شود و تمام آثار عقد لفظی را دارد؛ مگر این‌که اجماعی بر خلاف قائم باشد یا عقد خاصی دارای خصوصیتی باشد که امکان معاطات در آن نباشد؛ مثلاً ‌قیام إجماع در نکاح موجب عدم تحقق به لفظ است یا در مورد طلاق روایاتی وارد شده که جز با لفظ خاص محقق نمی‌شود، مانند:

و عنه [محمد بن یعقوب عن حُمَيْدُ بْنُ زِيَادٍ] عَنِ ابن سماعة [الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَةَ] عَنِ ابْنِ رِبَاطٍ وَ عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ أُذَيْنَةَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ‏ أَنَّهُ سَأَلَ أَبَا جَعْفَرٍ علیهما السّلام عَنْ رَجُلٍ قَالَ لِامْرَأَتِهِ أَنْتِ عَلَيَّ حَرَامٌ أَوْ بَائِنَةٌ أَوْ بَتَّةٌ أَوْ بَرِيئَةٌ أَوْ خَلِيَّةٌ قَالَ: هَذَا كُلُّهُ لَيْسَ بِشَيْ‏ءٍ إِنَّمَا الطَّلَاقُ‏ أَنْ‏ يَقُولَ‏ لَهَا فِي قُبُلِ الْعِدَّةِ بَعْدَ مَا تَطْهُرُ مِنْ مَحِيضِهَا قَبْلَ أَنْ يُجَامِعَهَا أَنْتِ طَالِقٌ أَوِ اعْتَدِّي يُرِيدُ بِذَلِكَ الطَّلَاقَ وَ يُشْهِدُ عَلَى ذَلِكَ رَجُلَيْنِ عَدْلَيْنِ.

وَ رَوَاهُ أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي نَصْرٍ فِي كِتَابِ الْجَامِعِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَةَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَلَى مَا نَقَلَهُ الْعَلَّامَةُ فِي الْمُخْتَلَفِ‏ وَ تَرَكَ قَوْلَهُ أَوِ اعْتَدِّي‏.

روایت از لحاظ سند تمام است.

محمد بن مسلم از امام باقر علیه السّلام سؤال کرد درباره‌ی مردی که به زنش چنین گفت: تو بر من حرامی، تو جدا شدی از من، تو منقطعی از من، تو بریء هستی از من، تو دیگر خالی و بی شوهر هستی، حضرت فرمودند: هیچ یک از این‌ها چیزی نیست [و طلاق با آن محقق نمی‌شود] طلاق فقط به این است بعد از این‌که از حیض پاک شد قبل از این‌که مجامعت کند بگوید: «أنتِ طالق» ... و دو مرد عادل شاهد باشند.

 پس معلوم می‌شود حتی لفظ‌های نزدیک به «أنتِ طالق» هم در طلاق کافی نیست؛ چه رسد به این‌که اصلا‌ً لفظی نباشد و با فعلی مانند چادر سرش کردن یا از خانه بیرون کردن یا برگرداندن نگاه ... طلاق جاری کند. پس این روایت به طریق اولی دلالت می‌کند طلاق با معاطات محقق نمی‌شود، بلکه در مورد لفظ «اعتدّی» هم کلام است ...
 

براي دريافت متن کامل جلسه نود و پنجم  اينـجا را کليک کنيد.