تقریرات دروس خارج فقه
حضرت آیت الله سیّد محمّد رضا مدرّسی طباطبایی یزدی (دامت برکاته)
سال تحصیلی93-1392
جلسه‌ی نود و چهارم؛ دو‌شنبه 29/2/1393

آیا إباحه‌ی بالعوض و إباحه‌ در مقابل إباحه معاوضه است؟

جناب شیخ رحمه الله در بررسی وجه سوم و چهارمِ اقسام معاطات به حسب قصد متعاطیین فرمودند این دو وجه یعنی «إباحه‌ی بالعوض» و «إباحه‌ی در مقابل إباحه» مبتلا به دو اشکال اساسی است.

اشکال اول که صغرویاً و کبرویاً مورد بحث قرار دادیم‌ این بود که اگر مُبیح قصد کرده باشد تمام تصرفات ـ حتی تصرفات متوقف بر ملک ـ برای مباحٌ له باشد چنین چیزی مشروع نیست.

اشکال دوم این است که هیچ یک از این دو وجه، جزء معاوضات شناخته شده‌ی شرعی و عرفی نیست.

اما وجه سوم (إباحه‌ی بالعوض) جزء معاوضات شناخته‌ی شده‌ی شرعی و عرفی نیست به خاطر این‌که معنای معاوضات مالیه این است که هر یک از طرفین مالک عوض دیگر شود؛ مثلاً کسی که کتابش را با قلم معاوضه می‌کند به این معناست که کتاب را می‌دهد و مالک قلم می‌شود و طرف مقابل هم قلم را می‌دهد و مالک کتاب می‌شود. اما در إباحه‌ی بالعوض این قانون خدشه دار ‌شده و معاوضه‌ای به این صورت محقق نمی‌شود؛ زیرا مبیح که مالش را به مباحٌ له إباحه کرده آن مال از ملکش خارج نشده، از طرف دیگر مباحٌ له در مقابل إباحه‌ی مبیح، عوض را تملیک مبیح کرده است. پس مبیح هم مالک عوض شده و هم مالک معوّض و این خارج از معاوضات شناخته شده‌ی عرفی و شرعی بوده و امری غریب می‌باشد.

وجه چهارم (إباحه در مقابل إباحه) نیز از معاوضات مالیه‌ی معهوده نیست؛ چون در معاوضات مالیه ملک جا به جا می‌شود، ولی در وجه چهارم هیچ ملکی جا به جا نمی‌شود و از این حیث از وجه سوم نیز وضعش بدتر است؛ چون در وجه سوم ملک از یک طرف نقل می‌شد، هر چند وجه سوم از این حیث که یک طرف مالک عوض و معوض هر دو می‌شد وضعش از این وجه بدتر است.

صلح یا معاوضه‌ی مستقل بودن این دو وجه در نظر شیخ رحمه الله

جناب شیخ رحمه الله سپس می‌فرماید: جای تأمل است إباحه‌ی بالعوض تحت عنوان تجارت قرار گیرد، چه رسد به این‌که تحت عنوان بیع قرار گیرد! چون در تجارت لازم است چیزی از ملک تاجر خارج شده و چیزی داخل ملکش شود آن هم به صورت مکرر و فی الجمله از این عمل منتفع شود. صرف این‌که یک إباحه‌ی بالعوض انجام شود یا حتی به صورت مکرر انجام شود تجارت صدق نمی‌کند، کما این‌که واضح است بیع هم صادق نیست. اما دو راه حل وجود دارد که إباحه‌ی بالعوض را از معاوضات محسوب کنیم: 

الف) این که بگوییم جزء عنوان شناخته‌ شده‌ی «صلح» است؛ چون لباب آن سازش است و در واقع مباح بودن ملکش را در مقابل عوضی که می‌گیرد مصالحه می‌کند هر چند لفظ «صلح» را به کار نبرده‌ است و این مهم نیست چنان‌که در روایت آمده که اگر متصالحین بگویند «لک ما عندک و لی ما عندی» بدون آن‌که لفظ صلح را به کار برده باشند مصالحه محقق می‌شود؛ چون لباب این حرف که «آن‌چه پیش تو است مال تو و آن‌چه پیش من است مال من» سازش است.

ب) این که بگوییم معاوضه‌ای مستقل است؛ چون حقیقت یک مبادله و معاوضه را دارد و می‌توانیم به عموماتی مثل «الناس مسلطون علی اموالهم» و «المؤمنون عند شروطهم» برای تصحیح آن تمسک کنیم، هر چند اسمی در میان عرف ندارد.

مرحوم شیخ می‌فرماید: علاوه بر تصحیح، لزوم چنین معامله‌ای را نیز می‌توانیم از عموم «المؤمنون عند شروطهم» استفاده کنیم. البته احتمال دارد لازم از جانبین نباشد، بلکه لازم از جانب فقط مباحٌ له باشد؛ چون عوض از ملکش خارج شده، ولی از طرف مُبیح چون معوّض از ملکش خارج نشده لازم نیست. احتمال هم دارد که کلاً‌ جایز باشد. به هر حال أقوی لزوم عقد از دو طرف و در مرتبه‌ی بعد لزوم از جانب مباحٌ له می‌باشد.

وجه چهارم (اباحه در مقابل اباحه) نیز معلوم است که تجارت عن تراض بر آن صادق نیست، لذا باید یا آن را مصالحه بدانیم یا این‌که بگوییم معاوضه‌ای مستقل است که صحت و لزوم آن را می‌توان از عموماتی مانند «المؤمنون عند شروطهم» به دست آورد. البته مرحوم شیخ در لزوم آن کمی شک می‌کنند و می‌فرمایند: «و الأقوى فيها أيضاً الصحّة و اللزوم؛ للعموم، أو الجواز من الطرفين؛ لأصالة التسلّط» به خاطر این‌که شک می‌کنیم آیا می‌تواند رجوع کند یا نه، به اطلاق «الناس مسلطون علی اموالهم» تمسک می‌کنیم.

بررسی کلام شیخ قدس سره

اما در مورد صلح بودن «اباحه‌ی بالعوض» و «إباحه در مقابل إباحه» می‌گوییم: مصالحه همان‌طور که قبلاً بیان کردیم إنشاء سازش بوده و در واقع یک نوع کوتاه آمدن دو طرف یا حداقل یک طرف می‌باشد، در حالی که در ما نحن فیه چنین نیست. بله مصالحه‌ی بالمعنی الأعم که به معنای توافق است و در هر عقدی وجود دارد در این دو وجه نیز وجود دارد، ولی آن مصالحه‌ی مصطلح نیست ...
 

براي دريافت متن کامل جلسه نود و چهارم  اينـجا را کليک کنيد.