تقریرات دروس خارج فقه
حضرت آیت الله سیّد محمّد رضا مدرّسی طباطبایی یزدی (دامت برکاته)
سال تحصیلی93-1392
جلسه‌ی هشتاد و هفتم؛ دو‌‌شنبه 15/2/1393

وجه سوم: معطیِ اول قصد إباحه می‌کند در مقابل تملّک عوض؛ مثلاً کتابش را برای استفاده إباحه می‌کند ـ تملیک نمی‌کند ـ در مقابل این‌که صد تومان ملکش شود. ایجاب در این وجه به همان إعطاء محقق می‌شود و قبول، هم می‌تواند به أخذ باشد و هم به إعطاء عوض.

وجه چهارم: هر یک از طرفین قصد إباحه می‌کنند به إزاء إباحه‌ی طرف مقابل؛ مثلاً زید کتابش را به عمرو إباحه می‌کند در قبال این‌که عمرو هم قلمش را به زید إباحه کند. در این وجه إباحه در مقابل إباحه است.

وجه دیگری را نیز مرحوم شیخ در ضمن می‌فرماید و آن این‌که یکی از طرفین مالش را إباحه کند به داعی این‌که طرف مقابل هم مالش را إباحه کند که این دیگر چون به حد شرط نرسیده و فقط در حد داعی است معاوضه نیست.

بررسی وجه دوم (تملیک به إزاء تملیک)

در معاطات معمولاً عوضین هر دو عین هستند که اگر به لفظ بیان شود به این صورت است: «ملّکتکَ کتابی بقلمکَ»، ولی گاهی عوض عین نیست بلکه فعل است؛ چون همان‌طور که قبلاً بیان کردیم عمل حرّ می‌تواند به عنوان عوض واقع شود. عمل حرّ هم گاهی عمل تکوینی است مانند بنّایی، خیّاطی و ... و گاهی هم عمل از حیثی اعتباری است مانند «تملیک».

در وجه دوم عوض فعل است آن هم فعل اعتباری تملیک؛ مثلاً کتاب را تملیک می‌کند در قبال فعل تملیک طرف مقابل که اگر به لفظ بیان شود به این صورت می‌شود: «ملّکتکَ کتابی هذا بتملیککَ إیای قلمکَ». پس در این وجه عوض «قلم» نیست، بلکه «تملیک قلم» عوض می‌باشد، لذا معطی اول در این معامله مالک قلم نشده، بلکه مالک فعل طرف مقابل شده که «تملیک قلم» باشد.

اشکال اول محقق نائینی قدس سره بر وجه دوم

محقق نائینی قدس سره در اشکال به این وجه فرموده است:‌ تملیک به عنوان یک فعل و به معنای مصدری از آن‌جا که مالیت ندارد و مال نیست نمی‌تواند عوض واقع شود. مال آن چیزی است که از تملیک حاصل می‌شود و حاصل مصدر است. به عبارت دیگر «تملیک» معنای حرفی و ما به یُنظر است، لذا چون مالیت ندارد لا یُقابَل بِالمال و عقدی که عوضش تملیک بما هو مصدرٌ باشد مشمول کریمه‌ی (لا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل) بوده و فاسد می‌باشد.

إن قلت:‌ عمل حرّ که می‌تواند به عنوان عوض واقع شود؛ مثلاً کسی کتابش را به دیگری بفروشد به إزاء این‌که برای او خیاطت (به معنای مصدری) کند.

قلت: بله عمل حرّ ـ مانند خیاطت ـ می‌تواند به عنوان عوض واقع شود؛ چون خیاطت معنای استقلالی داشته و ما فیه یُنظر است، لذا یُبذل بإزائه المال و مالیت دارد، ولی «تملیک» یک معنای حرفی و آلی است که خودش ارزش مالی ندارد و صرف آلت است، لذا لا یُبذل بإزائه المال و نمی‌تواند به عنوان عوض واقع شود.

نقد اشکال اول محقق نائینی قدس سره

در نقد فرمایش محقق نائینی می‌گوییم:

اولاً: افعال تکوینی مانند خیاطت هم گاهی مقصود بالأصاله نیست و آلی است. خیاطت به معنای مصدری معمولاً ارزش ندارد، بلکه به معنای اسم مصدری و آن‌چه از خیاطت حاصل می‌شود ارزش دارد، لذا اگر خیاط بتواند لباس را به صورت دوخته تحویل دهد بدون آن‌ که خیاطت کند ـ بُرش و کوک بزند ـ کفایت می‌کند، مگر این‌که کسی شرط کرده باشد خیاطت کند.

ثانیاً: مصدر و اسم مصدر قابل تفکیک از هم نیست. هر مصدری اسم مصدر را قهراً به دنبال دارد ـ و به یک معنا اصلاً مصدر و اسم مصدر یکی است اعتباراً تفاوت دارند ـ  لذا مصدر نیز بین عرف و عقلاء مورد رغبت است و می‌تواند مالیت داشته باشد.

اشکال دوم محقق نائینی قدس سره بر وجه دوم

هر مالکی تسلط بر مملوکش داشته و می‌تواند تقلیب و تقلب در آن کرده و به دیگری نقل دهد، اما دیگر تسلط بر تملیک خود ندارد و مالکِ تملیک خود نیست و الا اگر هر ملکیتی، مالکیتش تحت ملکیت باشد دوباره آن مالکیتی که تحت ملکیت است تحت ملکیت دیگری خواهد بود و تا بی‌نهایت مالکیت و ملکیت باید وجود داشته باشد، لذا تملیک نمی‌تواند به عنوان عوض واقع شود؛ چون تملیک مملوک کسی نیست و کسی مالکیت بر مملوک خود ندارد و نمی‌تواند آن را به دیگری نقل کند ...
 

براي دريافت متن کامل جلسه هشتاد و هفتم  اينـجا را کليک کنيد.