تقریرات دروس خارج فقه
حضرت آیت الله سیّد محمّد رضا مدرّسی طباطبایی یزدی (دامت برکاته)
سال تحصیلی93-1392
جلسه‌ی هشتاد و یکم؛ سه‌‌شنبه 2/2/1393
فرض دوم آن است که متعاطیین قصد تملیک کرده و می‌خواهند بیع انجام دهند، آیا در چنین فرضی نیز تمام شروط بیع بالصیغه لازم الرعایة است؟
مرحوم شیخ در این فرض سه احتمال ذکر می‌کنند:
1. شروط بیع بالصیغه مطلقاً لازم الرعایة است.
2. شروط مشکوکه مطلقاً لازم الرعایة نیست.
3. مبتنی است بر این‌که معاطات مفید إباحه است یا ملک؟
در صورتی که اثر معاطات با فرض این‌که متعاطیین قصد ملک کرده‌اند إباحه باشد، طبق قاعده باید معاطات فاسد باشد؛ زیرا شارع علی الفرض بیع بدون لفظ را صحیح ندانسته و آن را باطل اعلام کرده است، نهایت این‌که إجماع وجود دارد إفاده‌ی إباحه می‌کند. إجماع هم چون دلیل لُبّی است به مقدر متیقّن آن أخذ می‌شود؛ زیرا لفظی وجود ندارد که بر مورد مشکوک منطبق باشد تا به اطلاق آن تمسّک کنیم. بنابراین اگر معاطات واجد تمام شروط بیع بالصیغه باشد می‌توانیم بگوییم إجماع وجود دارد که مفید إباحه است، اما اگر فاقد شرط مشکوکی باشد دیگر نمی‌توانیم ادعای إجماع بر إفاده‌ی إباحه کنیم، لذا طبق قاعده چنین معاطاتی فاسد بوده و هیچ اثری بر آن مترتب نمی‌باشد؛ زیرا علی الفرض شرط صحت بیع، لفظ است و معاطات فاقد لفظ بوده و تنها راه ثبوت إباحه ـ یعنی اجماع ـ نیز مفقود می‌باشد، لذا به مقتضای جریان استصحاب عدم نقل و انتقال و عدم تحقق معامله و این‌که اصل در معاملات فساد است حکم به فساد چنین معاطاتی می‌شود.
فرض سوم آن است که معاطات مفید مِلک متزلزل باشد، آیا در این فرض نیز لازم است واجد تمام شرایط بیع بالصیغه باشد؟
در این فرض نیز از آن‌جا که چنین معاطاتی بلاشبهه در نزد عرف بیع است و شارع هم تصرفی در آن نکرده ـ بر خلاف ادعای بعضی ـ نهایت این‌که فرموده اگر فاقد لفظ بود مفید لزوم نیست، پس أدلّه‌ای که بیان می‌کند بیع باید فلان شروط را داشته باشد؛ مثلاً روایتی که بیان می‌کند نهی النبی صلی الله علیه وآله عن بیع الغرر شامل چنین معاطاتی می‌شود و ادعای این‌که روایت [از بیع مفید ملک غیر لازم منصرف بوده] و به بیعی که مفید مِلکیت لازمه است انصراف دارد ادعای قابل قبولی نیست. بنابراین طبق این مبنا نیز اگر معاطات فاقد بعض شروط معتبر در عقد لفظی بود صحیح نمی‌باشد و طبق قاعده محکوم به فساد است.
إن قلت: شروط معتبر در بیع بالصیغه دو قسم است؛ بعضی را عرف و عقلاء معتبر دانسته و شارع هم امضاء فرموده و بعضی را شارع خود تأسیس کرده و شرط صحت قرار داده است. اگر معاطاتی فاقد شرطی که اعتبارش به حکم عقلاء و عرف است باشد این حرف درست است که طبق قاعده محکوم به فساد است؛ چون معاطات فاقد آن شرطِ عرفی و عقلائی اصلاً بیع نیست یا بیع صحیح عرفی نیست، لذا باطل بوده و اثر بر آن مترتب نمی‌شود. ولی اگر معاطاتی فقط فاقد شرطی که شارع تأسیس کرده باشد از آن‌جا که عرفاً دخیل در صدق بیع نیست مشکلی برای صحت آن ایجاد نمی‌کند؛ زیرا معاطات با فقدان آن شرط هم عرفاً بیع بوده و شارع آن را امضاء کرده است.
قلت: شارع که مثلاً شرط عدم غرر را تعبداً برای بیع جعل کرده، موضوع آن را بیع عرفی قرار داده و به اطلاق کلامش فرموده هر بیعی مشروط به عدم غرر است و علی الفرض معاطات هم بیع است، پس تعبداً و به حکم شارع مشروط به عدم غرر بوده و هیچ دلیلی که موجب انصراف اطلاق شارع از مثل معاطات شود وجود ندارد.
بنابر إفاده‌ی إباحه نیز اگر معاطاتی فاقد شرط تأسیسی شارع باشد محکوم به بطلان است؛ زیرا همان‌طور که بیان کردیم دلیل بر إفاده‌ی اباحه، إجماع است که چون دلیل لبّی است به قدر متیقن اکتفاء می‌شود و در موارد مشکوک نمی‌توان به اجماع استناد کرد؛ چون إجماع مذکور در کلمات علماء در مورد إباحه‌ی با فقدان این شرط ثابت نیست، لذا طبق قاعده محکوم به بطلان است.
إن قلت: شروطی که با دلیل لبّی مانند اجماع برای بیع ثابت شده و ثبوت آن برای معاطات مشکوک است، از آن‌جا که دلیل لبّی به قدر متیقّن آن أخذ می‌شود و قدر متیقن بیع بالصیغه است، پس معاطات فاقد چنین شرطی را می‌توان حکم به صحّت کرد. بنابراین باید تفصیل داد و گفت شروطی که با إجماع برای بیع ثابت شده، رعایت آن در معاطات لازم نیست، ولی شروطی که با دلیل لفظی برای بیع ثابت شده، رعایت آن در معاطات لازم است.
قلت: اگر دلیل شرطیت شرطی اجماع باشد گرچه نمی‌توان آن را برای موارد مشکوک ثابت نمود، ولی از آن‌جا که اصل معاطات احتیاج به تصحیح دارد و تصحیح آن باز به اجماع بوده و در نتیجه به قدر متیقن اکتفاء می‌شود، پس معاطات فاقد چنین شرطی تصحیح نمی‌شود. به عبارت دیگر چون مدرک تصحیح اصل معاطات نیز اجماع می‌باشد و اجماع بر صحت معاطات فاقد چنین شرطی وجود ندارد، طبق قاعده حکم به بطلان آن می‌شود.
اگر هم مدرک تصحیح معاطات، نه اجماع بلکه صدق بیع بر آن باشد، در این فرض دیگر شک نمی‌کنیم که مشمول إجماع بر شرطیت آن شرط می‌باشد؛ چون إجماع قائم شده که هر بیعی باید واجد آن شرط باشد و احتمال فرق بین بیع لفظی و بیع معاطاتی وجود ندارد ...
براي دريافت متن کامل جلسه هستاد و یکم اينـجا را کليک کنيد.